摘要：金融行業(yè)從業(yè)人員違背信托責(zé)任從事非法行為，對金融秩序和公私財產(chǎn)權(quán)造成極大損害，而刑法規(guī)制條款的缺位則是該類行為屢有發(fā)生的重要原因。由此，設(shè)置金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪成為防止類似行為發(fā)生的重要措施。由于此類行為的特殊性和典型性，罪名的確定、罪狀的設(shè)置及刑罰的配置都需要具體分析和深度思考。刑法的謙抑性決定了刑法的最后性和補(bǔ)充性，因此，前置制度的完善與對背信行為的堵疏結(jié)合才是治本之策。

關(guān)鍵詞：背信行為；老鼠倉；情節(jié)犯；刑罰前置制度

中圖分類號：D921 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-1428(2008)08-0072-05

從國內(nèi)當(dāng)前的法律制度看，對金融行業(yè)從業(yè)人員的規(guī)范，主要借助于道德層面的輿論監(jiān)督及非刑罰層面的行政監(jiān)管，但就效果而言，顯然不能達(dá)到公共決策者和社會民眾的滿意度和期望值?？疾靽獾姆芍贫瓤芍?，應(yīng)對背信行為比較成熟的措施是從三個緯度展開的，首先是刑事處罰的及時和嚴(yán)厲，其次是行政監(jiān)管的嚴(yán)格與規(guī)范，再次是疏導(dǎo)措施的科學(xué)和完善。通過對國外背信罪的分析和梳理，可以為我國設(shè)置類似的背信罪名提供有益的借鑒和參考。

一、增設(shè)金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪的必要性

背信犯罪的本質(zhì)在于行為人違背了基于他人的委托而產(chǎn)生的信任關(guān)系和誠實處理他人事務(wù)的義務(wù)。德國1999年刑法典第266條、日本刑法第247條以及韓國刑法第355條都規(guī)定了背信罪(或背任罪)。如日本刑法第247條規(guī)定，背信罪是指為他人處理事務(wù)者，違背其任務(wù)，損害他人財產(chǎn)的行為。對背信罪，日本刑法規(guī)定可處5年以下懲役或50萬日元以下的罰款。與日本刑法相似，韓國刑法第356條規(guī)定了若違背業(yè)務(wù)上之任務(wù)，則構(gòu)成業(yè)務(wù)背任罪。

和大陸法系的立法模式不同，我國刑法針對具體背信行為設(shè)立了具體背信罪名，如挪用公款罪，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，濫用職權(quán)罪等。考察刑法中的背信罪名可知，背信主體大多是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，因此，設(shè)置這些罪名主要是為了保護(hù)國有公司、企業(yè)財產(chǎn)等公有制組織的利益，而對于發(fā)生在非公有制經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的背信行為則關(guān)注不夠。也就是說，在罪刑法定原則下，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的人員實施“非法經(jīng)營同類行業(yè)”、“為親友非法牟利”、“濫用職權(quán)”、“徇私舞弊低價折股、出售單位資產(chǎn)”等背信行為的，根據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)構(gòu)成犯罪；而非公有制公司、企業(yè)的工作人員實施同樣背信行為的，在分則中找不到相應(yīng)的罪名，根據(jù)罪刑法定原則不能以犯罪論處，而這不利于對私有財產(chǎn)的保護(hù)。就金融行業(yè)而言，部分是國有制，很大一部分則是非國有制，因此，刑法上的背信罪名并不能解決在非國有制金融行業(yè)中發(fā)生的背信行為。另外，采取列舉式立法模式也很難窮盡金融行業(yè)中的背信行為，對遺漏的背信行為及花樣翻新的背信行為，立法機(jī)關(guān)若不出臺相應(yīng)的立法條文，則很難達(dá)到治理效果。由于在背信罪名上采取的是列舉式立法模式，因此我國刑法不可能再設(shè)置“背信罪”以為防治社會進(jìn)程中發(fā)生的一切背信行為。并且，從刑法的發(fā)展進(jìn)程可知，立法主體采取的依然是列舉模式對特殊背信行為進(jìn)行立法，如《刑法修正案六》中的背信損害上市公司利益罪就是最好的表征。因此，根據(jù)這種立法規(guī)律和發(fā)展模式，對金融行業(yè)從業(yè)人員的背信行為也應(yīng)采取列舉方式進(jìn)行立法。金融行業(yè)公司從業(yè)人員私自建倉牟利的行為具有嚴(yán)重的社會危害性，并具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?。對該類行為，證監(jiān)會也表示，已向立法機(jī)關(guān)正式建議，在刑法修訂中增加針對金融行業(yè)從業(yè)人員的背信罪。也有學(xué)者主張，針對當(dāng)前金融市場多發(fā)的基金從業(yè)人員私自建倉謀取非法利益行為，應(yīng)使立法顯得更有針對性，因此，設(shè)置基金行業(yè)從業(yè)人員背信罪更為合理。我們認(rèn)為，除了基金公司，證券公司、信托公司及其他金融行業(yè)的從業(yè)人員也會實施背信行為，并且除了建老鼠倉獲取非法利益外，從業(yè)人員還存在其他的背信行為，這些行為都可以概括到金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪里面。因此，考慮到立法的成本和效益，設(shè)置金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪相對科學(xué)。

設(shè)置金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪，可以防止一些危害金融市場秩序的行為發(fā)生，既可以保障金融行業(yè)的財產(chǎn)安全，還可以保護(hù)廣大投資者的利益。因此，該罪名的設(shè)立符合當(dāng)前構(gòu)建和諧社會的需要。但是，從司法適用上考察，該罪的設(shè)立在解決懲治相應(yīng)危害金融秩序行為問題的同時，也帶來了司法適用上的困境。如前文所述，我國刑法沒有設(shè)置背信罪，而是根據(jù)不同背信行為的特征設(shè)立了列舉式背信罪名，和金融行業(yè)從業(yè)人員犯罪相關(guān)的就有以下罪名屬于背信罪，如挪用資金罪、泄露內(nèi)幕信息罪、操縱證券交易價格罪、違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪、非法出具金融票證罪、對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪等。由于這些罪名也是刑法意義上的背信行為，因此，若金融行業(yè)從業(yè)人員實施背信行為就可能與上述背信罪名發(fā)生法條競合與想象競合，而這無疑會增加司法適用中法官裁判案件的難度。由此，理論界對設(shè)置金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪還存在懷疑態(tài)度。我們認(rèn)為，這不應(yīng)該成為懷疑設(shè)置金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪的理由。因為從構(gòu)成要件上看，金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪與上述個罪的區(qū)別并不復(fù)雜，完全可以從主體、客觀要件、主觀要件等方面進(jìn)行區(qū)別。只要能對刑法分則具體罪名的構(gòu)成要件和相關(guān)刑法理論有科學(xué)、正確的認(rèn)識，就可以準(zhǔn)確地適用刑法條文處理個罪問題，而不能因為司法適用上有困難就否定刑法發(fā)展的合理性。不管立法者如何使各種具體犯罪的構(gòu)成要件明確、具體、獨立，法條競合、想象競合的現(xiàn)象總是不可避免的；如果為了避免法條競合與想象競合現(xiàn)象而放棄將具備犯罪本質(zhì)特征的行為規(guī)定為犯罪，則有悖于保護(hù)合法權(quán)益的目的。

二、金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪條文設(shè)計

設(shè)置金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪，不過是解決了司法適用中的罪名缺失問題，為懲治實踐中多發(fā)的金融危害行為提供了依據(jù)。但是，對該罪的罪狀與法定刑應(yīng)如何設(shè)置也應(yīng)認(rèn)真考量，這牽涉到刑法設(shè)置的合理性和科學(xué)性。因此，不但要考慮行為自身的危害性，還需考慮刑法的整體性，以避免在罪狀設(shè)置與法定刑配置上出現(xiàn)結(jié)構(gòu)失衡現(xiàn)象。

從刑法中有關(guān)背信犯罪的個罪來看，尤其是關(guān)于金融行業(yè)從業(yè)人員犯罪來看，大部分都是情節(jié)犯，即“情節(jié)嚴(yán)重”是構(gòu)成犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，如泄露內(nèi)幕信息罪、操縱證券交易價格罪、違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪、非法出具金融票證罪、對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪等。考察立法者的意圖，設(shè)置情節(jié)犯基本是出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的考慮。市場經(jīng)濟(jì)有自身發(fā)展規(guī)律，對于市場中產(chǎn)生的危害行為，最好靠市場機(jī)制去解決，而不應(yīng)過多訴諸非市場手段。作為調(diào)節(jié)手段，刑法自身的嚴(yán)厲性決定了對市場的干預(yù)應(yīng)符合適度性原則，否則，市場就可能失去經(jīng)濟(jì)規(guī)律的特性，市場機(jī)制和價格體制就會發(fā)生扭曲和變異。刑法是一把“雙刃劍”，如果濫施刑法，將造成對正常經(jīng)濟(jì)活動的不當(dāng)干預(yù)，勢必壓制競爭自由和市場活力。因此，對市場經(jīng)濟(jì)下紛繁復(fù)雜的不法經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行刑法規(guī)制時，必須科學(xué)地把握“適度性”。轉(zhuǎn)型中的中國社會，經(jīng)濟(jì)層面處于初期和發(fā)展階段，為了保障市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行和良好發(fā)展，加快市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，必須減少對市場的刑法干預(yù)，盡量依靠其它部門法完成對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的保障和推動。反映在刑法條文的厘定上，往往是將“情節(jié)嚴(yán)重”設(shè)為刑法的構(gòu)成要件，以提高經(jīng)濟(jì)違法行為的入罪門檻，減少刑法對市場的干預(yù)。但是，從刑法為市場保駕護(hù)航和“情節(jié)犯”司法適用效果來看，呈現(xiàn)的都是不理想狀態(tài)。由于沒有強(qiáng)調(diào)刑法在規(guī)制經(jīng)濟(jì)行為中的重要性，近年來，我國經(jīng)濟(jì)犯罪一直呈高發(fā)狀態(tài)，并有愈演愈烈之勢。不可否認(rèn)，高發(fā)的經(jīng)濟(jì)犯罪態(tài)勢與社會轉(zhuǎn)型密不可分，但刑法沒有適度及時跟進(jìn)也應(yīng)是一個重要因素。刑法不是推行道德的工具，但刑法是最低限度的道德，而這種道德底線則取決于刑法對社會道德的干預(yù)深度。就當(dāng)今的市場經(jīng)濟(jì)而言，源于道德滑坡、倫理缺失而導(dǎo)致犯罪的現(xiàn)象比比皆是，這不得不歸因于刑法對道德的漠視和疏忽。換句話說，刑法層面的道德被立法者界定得過高，以至于違法者可以在刑法面前恣意而為而刑法卻無可奈何。從司法適用角度來看，“情節(jié)嚴(yán)重”是立法模糊性的典型體現(xiàn)。罪刑法定彰顯了權(quán)利保障，因此，刑法明確性應(yīng)是立法者的立法指南。只有明確才可以給行為人以引導(dǎo)和規(guī)范，行為人才能對自己的行為有明確的判斷，而刑法的“模糊”則會導(dǎo)致“法不可知則威不可測”的負(fù)面效應(yīng)，給人一種手足無措之感。更為嚴(yán)重的是，由于刑法條文的模糊，會給司法主體過大的解釋空間。當(dāng)然，司法解釋權(quán)是必要的，但裁量權(quán)過大的司法解釋則可能走向刑法理性的反面，而成為罪刑法定原則的侵蝕者。另外，從英美法系的立法例來看，都是采取行為犯立法模式，即只要行為人實施背信行為，就可以構(gòu)成犯罪，并沒有設(shè)定情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。比如在美國、澳大利亞，只要從事了禁止的證券交易行為，就要承擔(dān)刑事和民事責(zé)任，而不論投資者是否遭受損失，也不論行為人交易的數(shù)額與次數(shù)等。總之，從上述幾個層面來看，若將金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪設(shè)置為情節(jié)犯，則可能重蹈其它刑法條款司法適用中的覆轍，不利于保障市場經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)行，不利于罪刑法定原則的遵守，更不利于公民合法權(quán)益的保護(hù)。因此，將金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪設(shè)置為行為犯更為科學(xué)，唯有如此，才能更好地促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定，更好地保障金融行業(yè)的財產(chǎn)權(quán)與投資者的合法權(quán)益。

從國外背信罪的法定刑的配置來看，自由刑一般都是厘定為5年以下。國內(nèi)有的學(xué)者認(rèn)為我國刑法若設(shè)置背信罪，在法定刑的配置上也應(yīng)將5年作為自由刑的上限。我們認(rèn)為，上述論者觀點的合理性有待探討。因為論者是在沒有具體分析國情的情況下，而主張借鑒國外刑法規(guī)定，因此，其結(jié)論合理性值得懷疑。我們認(rèn)為，設(shè)置金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪應(yīng)考慮具體國情和其它背信罪名的法定刑，還要顧及金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪要解決的具體問題。從西方的刑罰思想和刑罰體系來看，5年有期徒刑應(yīng)歸屬于重刑范疇，而從我國的刑罰結(jié)構(gòu)來看，5年有期徒刑只能歸屬于輕刑之列。從金融行業(yè)從業(yè)人員的背信行為來看，其侵害的客體既包含了金融行業(yè)的財產(chǎn)權(quán)，還包含了金融秩序和市場秩序，因此，放在我國刑法結(jié)構(gòu)和刑罰體系的整體環(huán)境中考察，將金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪法定最高刑規(guī)定為5年顯然不符合罪刑均衡的精神。并且，從美國的刑法來看，“老鼠倉”是嚴(yán)重的刑事犯罪，被定罪的基金經(jīng)理除了被禁止從業(yè)，還可能面臨十幾年甚至幾十年的牢獄之災(zāi)。另外，該罪目前主要解決的是基金行業(yè)中的老鼠倉問題和其它非法牟利行為，因此，應(yīng)對刑法當(dāng)中的證券類犯罪和相關(guān)背信罪名中的刑罰幅度進(jìn)行考察。證券類犯罪中的刑罰一般分為兩個幅度，即5年以下和5年以上10年以下，比如泄露內(nèi)幕信息罪、操縱證券交易價格罪等。鑒于金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪的社會危害性與主觀惡性與其它證券犯罪相似，在對該罪刑罰的立法配置上，也應(yīng)參照以下兩個刑罰幅度，即5年以下和5年以上10年以下。因此，從橫向與縱向兩個角度比較來看，對金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪的自由刑厘定為5年以下和5年以下10年以上相對合理。就金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員背信罪而言，其附加刑中應(yīng)設(shè)置罰金刑，這也和其它證券類犯罪相適應(yīng)。罰金應(yīng)采用倍比罰金制，具體規(guī)定可以參照泄露內(nèi)幕信息罪，并處或單處違法所得1倍以上5倍以下的罰金。

金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪應(yīng)規(guī)定在《刑法修正案七》中，以彌補(bǔ)現(xiàn)行刑法條文的不足。但是，應(yīng)將該罪放在刑法分則中哪個具體位置更為合適呢?也就是說，將其掛靠在哪個刑法條文下面呢?解決這個問題還需要考察立法規(guī)律和刑法結(jié)構(gòu)?！缎谭ㄐ拚噶分斜承艙p害上市公司利益罪是掛靠在刑法第169條后面，作為刑法第169條之一。之所以掛在刑法第169條徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪后面，是由于兩者在犯罪構(gòu)成方面存在相似性。比如兩者在犯罪主體和犯罪客體上都具有一定程度的重合，在犯罪的客觀方面和主觀方面也基本相同，因此，將兩者規(guī)定在一起是符合立法規(guī)律和刑法結(jié)構(gòu)。那么，金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪與刑法條文中哪個罪名較為相近呢?回答該問題之前，需對金融行業(yè)從業(yè)人員的背信行為予以解讀。金融行業(yè)從業(yè)人員先在股票處于低價位時建倉，然后利用券商的雄厚資金拉升股價，并在股票處于較高價位將股票出手，以此獲取股票差價。券商則不得不在股價高位接盤而遭受巨額損失，中小投資者也由于不能及時拋售可能會蒙受重大損失。從行為人的客觀行為來看，有通過券商資金操縱股票并獲取非法利益之嫌，雖然與操縱證券交易價格罪中的客觀方面有一定差異，但兩者在運(yùn)作模式和獲利方法上具有一定相似性。同時，從犯罪主體、犯罪客體及犯罪主觀方面考察，兩者也沒有大的區(qū)別。再則，兩者在刑罰規(guī)定上也相同，都是分為兩個刑度，5年以下和5年以上10年以下，并在附加刑中都規(guī)定有罰金刑。因此，通過考察刑法的條文結(jié)構(gòu)和立法規(guī)律，將金融行業(yè)從業(yè)人員背信罪掛靠在刑法第182條操縱證券、期貨交易價格罪之后應(yīng)比較合理，設(shè)置為刑法第182條之一。

三、刑罰前置制度的健全和完善

解決基金從業(yè)人員的非法建倉問題，僅依靠刑法規(guī)制遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。作為保障法，只有在道德規(guī)范和其它部門法不能抑制該類行為的時候，才能動用刑法資源。因此，健全行政監(jiān)管制度、強(qiáng)化從業(yè)人員的信托責(zé)任才是真正防治老鼠倉行為發(fā)生的根本。從事物的發(fā)展規(guī)律看，尤其是具有危害性的事物，僅借助于“堵截”往往不能解決問題，還必須采取“疏導(dǎo)”措施，才能達(dá)到治理目的。就老鼠倉而言，在對從業(yè)人員采取嚴(yán)格監(jiān)管的同時，也需采取相應(yīng)的疏導(dǎo)措施，否則，很難達(dá)到預(yù)定的防治目標(biāo)。

強(qiáng)化職業(yè)道德，提高職業(yè)素養(yǎng)，是對基金從業(yè)人員的基本要求。在我國，基金從業(yè)人員職業(yè)道德相對缺失，這與當(dāng)前我國轉(zhuǎn)型社會下道德感集體滑坡有很大關(guān)系，但更重要的原因是信托責(zé)任的缺位。我國證券市場發(fā)展到今天，已經(jīng)有幾十年的時間，但和證券市場具有孿生關(guān)系的信托責(zé)任卻依然沒有被真正引入。缺乏信托責(zé)任的約束，正是導(dǎo)致金融行業(yè)從業(yè)人員恣意背離道德底線實施危害行為的重要原因。因此，構(gòu)建信托責(zé)任是當(dāng)前證券市場的當(dāng)務(wù)之急，而辯方舉證和集體訴訟則是構(gòu)成信托責(zé)任的重要元素。在證券市場上，由于投資者和管理者在對交易信息的了解上有很大差距，從而為行為人利用內(nèi)部信息交易提供了便利。并且，由于投資者的信息閉塞，他很難對行為人的違法行為進(jìn)行舉證。換句話說，由于這些證據(jù)處于基金管理人的控制之下，而基金持有人又缺乏要求基金管理人提供證據(jù)的強(qiáng)制手段。所以，大量的針對基金管理人的損害賠償?shù)脑V訟，將會因為證據(jù)不足而出現(xiàn)對基金持有人不利的后果。因此，如果按照誰主張誰舉證原則，券商和投資者很難在訴訟中獲勝，而辯方舉證則為便利訴訟提供了條件。另外，由于老鼠倉行為往往導(dǎo)致的損害非常大，采用民事訴訟法上單獨訴訟或共同訴訟已經(jīng)不能滿足投資者的利益，也不利于對行為人進(jìn)行合理的懲罰。因為基金持有人獲取信息的能力不盡相同，也有的持有人因怕麻煩不來法院登記，并且在訴訟時效內(nèi)也不主張權(quán)利，這樣，判決確定的基金管理人的賠償額就可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其應(yīng)該賠償?shù)臄?shù)額，其結(jié)果非但不能最大限度地救濟(jì)基金持有人，反而在一定程度上放縱了違法的基金管理人。而引入集體訴訟則是解決這個問題的方法，它不但可以使所有受到損害的投資者都得以賠償，還可以達(dá)到嚴(yán)厲處罰行為人的目的。因此，為了從根本上推進(jìn)我國證券市場在全流通時代的健康發(fā)展，必須在證券市場上實施“辯方舉證”與“集體訴訟”的信托責(zé)任制度，努力降低公眾投資者的監(jiān)督成本，增加他們的監(jiān)督動力，抑制證券從業(yè)人員的悖德違法行為。

作為基金從業(yè)人員的管理行業(yè)，證券行業(yè)和金融行業(yè)應(yīng)采取相對嚴(yán)格的監(jiān)管措施，以防治行為人利用職務(wù)便利非法建倉牟利。其實，當(dāng)前市場上出現(xiàn)的大量老鼠倉固然和從業(yè)人員的職業(yè)道德有關(guān)，也與監(jiān)管行業(yè)對從業(yè)人員的監(jiān)管相對疏松也有很大關(guān)系。因此，若想防止基金從業(yè)人員犯罪，必須通過制度完善制止金融行業(yè)從業(yè)人員非法建倉行為。首先，基金從業(yè)人員申報信息范圍需擴(kuò)大。監(jiān)管部門往往要求基金公司申報員工自己和直系親屬的身份證號碼、證券賬戶，以便對其監(jiān)督。而實踐表明，從業(yè)人員很少利用自己或親屬的身份證建立賬戶，往往利用與其沒有親屬關(guān)系的人的身份證開立賬戶。因此，從業(yè)人員的申報范圍有過窄之虞，并不能從根本上抑制金融行業(yè)從業(yè)人員建老鼠倉，應(yīng)將申報范圍擴(kuò)大到“相關(guān)人士”，也就是說，只要對該第三人賬戶，基金經(jīng)理具有控制權(quán)和利益相關(guān)，即為相關(guān)人士，而不限于“直系親屬”這一狹小范疇。而且，證券公司應(yīng)履行認(rèn)真審核義務(wù)，比如要求經(jīng)紀(jì)人只能接受開戶申請人本人現(xiàn)場開戶的方式，不得代理開戶，否則，需負(fù)法律責(zé)任。只有嚴(yán)格采取本人開戶方式，才能杜絕行為人利用他人的身份證開戶，才能避免出現(xiàn)老鼠倉而損害市場秩序。其次，對基金從業(yè)人員的聯(lián)系方式需嚴(yán)密監(jiān)管?；饛臉I(yè)人員建老鼠倉是為了獲取非法利益，其必須在證券交易過程中從事非法交易行為才能達(dá)到非法目的。因此，在股票交易過程中，也就是在從業(yè)人員工作過程中，需對行為人的對外聯(lián)系方式嚴(yán)密監(jiān)管，比如對其使用的手機(jī)、MSN、QQ及電子郵件等嚴(yán)密監(jiān)控，以防止其利用這些渠道從事非法股票交易。只要能對從業(yè)人員的聯(lián)系方式做到合法有效的監(jiān)管，就可以避免其實施非法手段謀取利益。再次，《證券投資基金管理暫行辦法》需加大處罰力度。按照《暫行辦法》第49條的規(guī)定，對違反規(guī)定的基金管理人罰款的最高限額為人民幣50萬元。顯然，對于少則掌握幾個億，多則掌握幾十億甚至上百億元基金資產(chǎn)的管理人而言，50萬元的罰款可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其違法所得的數(shù)額，起不到應(yīng)有的震懾作用。在實施違法行為之前，行為人都會計算成本和收益的比例，如果收益遠(yuǎn)小于成本，行為人一般不會實施違法犯罪行為。從這個角度來看，對違法者予以嚴(yán)厲處罰，打消其違法動機(jī)應(yīng)是防止從業(yè)人員個人不法交易的理想方法。因此，為加大違規(guī)成本，在決定罰款數(shù)額時，必須考慮管理人從事違法行為的資金數(shù)額和其違法所得的數(shù)額。

從犯罪學(xué)上的失范理論來看，行為人之所以實施越軌行為，是由于“社會結(jié)構(gòu)有效地限制了這些群體中的人民通過使用制度性手段實現(xiàn)獲取財富的目標(biāo)的可能性。這種文化和社會結(jié)構(gòu)之間產(chǎn)生的矛盾就是默頓所界定的失范理論?！币虼耍苊膺`法犯罪等失范行為，需給社會主體提供合理渠道以釋放由于目標(biāo)和手段之間的張力?！蹲C券法》第43條規(guī)定，證券交易所、證券公司和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員以及法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內(nèi)，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈送的股票。我們認(rèn)為，該條規(guī)定立法主體的出發(fā)點是好的，但結(jié)果卻適得其反。在證券市場上，在對證券信息的了解、對證券行情的熟悉和股票操作的技術(shù)等層面，沒有太多的投資者能超過職業(yè)的基金經(jīng)理人。如果把證券市場的各類參與人員比作一個金字塔的話，從對證券市場的認(rèn)知上及股票操作技術(shù)的把握上，基金經(jīng)理應(yīng)處于金字塔的頂部；但從獲得的收益來看，僅靠工資和獎金為主要收入的基金從業(yè)人員最多處于金字塔的中部。在充滿誘惑的股市上，相當(dāng)一部分投資者獲得了巨大收入，而作為證券市場體制運(yùn)轉(zhuǎn)的重要參與者，基金從業(yè)人員卻并沒有獲得其可期待的收入和價值。于是，基金從業(yè)人員，可期利益的巨大與現(xiàn)實收入的微薄形成了極大反差，至于如何釋放兩者之間產(chǎn)生的緊張效應(yīng)，個人違法投資往往是基金從業(yè)人員的選擇。為了避免基金從業(yè)人員通過違法建倉獲取非法利益，可以考慮對其予以適當(dāng)解禁，在一定情況下允許其作為個人投資者買賣證券。也就是說，應(yīng)正視證券市場交易的隱秘性，在無法禁止基金經(jīng)理的投資行為的現(xiàn)實情況下，不如改“禁止性規(guī)定”為積極疏導(dǎo)，促使基金經(jīng)理將“秘密投資”為“公開投資”，規(guī)定基金經(jīng)理定期公布其持股和投資、資產(chǎn)管理情況。并且，從國外的立法和判例來看，也不是所有的金融行業(yè)從業(yè)人員交易都必然侵害基金的利益。根據(jù)美國《1940年投資公司法》section17(j)相關(guān)條款的規(guī)定，只有基金經(jīng)理個人交易所涉及的證券具有稀缺性或有限可得性，即基金經(jīng)理的個人交易行為剝奪了基金的機(jī)會時才能構(gòu)成侵權(quán)。因此，只要對金融行業(yè)從業(yè)人員的個人交易行為予以合法有效的監(jiān)督，比如對金融行業(yè)從業(yè)人員可以投資的證券類別、投資過程中需要接受的監(jiān)督等方面予以完善和明確，應(yīng)該能夠避免因此而帶來的負(fù)面效應(yīng)。通過對金融行業(yè)從業(yè)人員的投資行為予以嚴(yán)格的審查和監(jiān)管，既可以避免其私自建倉謀取非法利益，還可以保證其利用自己的能力和技術(shù)在股市大潮中獲得所期待的收入。

(責(zé)任編輯：姜天鷹)