摘要：隨著經濟全球化的發(fā)展，外資并購作為國際直接投資的主要方式，在推動了我國經濟發(fā)展的同時，也帶來了壟斷問題。目前，從外資并購現(xiàn)狀看，一些大型跨國公司憑借其雄厚的資金實力和技術，已在我國某些行業(yè)和經濟領域形成控股態(tài)勢，且獨資企業(yè)發(fā)展迅速。我國應借鑒發(fā)達國家并購的法律規(guī)制，完善本國企業(yè)進行跨國并購的國內外環(huán)境，有效規(guī)范、控制外資并購行為，維護我國經濟安全。

關鍵詞：外資并購；跨國公司；反壟斷；法律規(guī)制

中圖分類號：F276.7

文獻標識碼：B

我國在對外開放初期，外商在華直接投資基本上都采用新建企業(yè)方式，周邊國家或地區(qū)是其主要來源。由于當時大部分跨國公司往往采用中外合資、合作企業(yè)的形式，以求在建立企業(yè)和經營管理過程中依靠中方力量打開局面。隨著我國對外開放領域的逐步擴大和外商對華投資環(huán)境熟悉程度的加深，國際投資者越來越多地采用并購方式進入我國市場，外商獨資企業(yè)發(fā)展十分迅速，外資對股權的要求也越來越高。特別是一些大型跨國公司憑借其雄厚的資金實力和技術優(yōu)勢，在我國某些行業(yè)和經濟領域形成控股態(tài)勢，使我國民族工業(yè)特別是幼稚工業(yè)面臨前所未有的強大沖擊。

一、外資并購概述

(一)外資并購的含義

外資對境內企業(yè)的并購，實質上是國際直接投資的一種方式。按照聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議的定義，跨國并購包括：外國企業(yè)與境內企業(yè)合并；收購境內企業(yè)的股權達10％以上，使境內企業(yè)的資產和經營的控制權轉移到外國企業(yè)。外資企業(yè)主要是指外商投資企業(yè)，即外國投資者經中國政府批準，在中國境內(內地)投資舉辦的企業(yè)。它主要包括中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外商獨資經營企業(yè)和中外合資股份有限公司，以及廣泛意義上的外國跨國公司。

(二)外資并購的發(fā)展趨勢

面對我國加入WTO，關稅減讓、許可證和特許招標等逐步取消，以及我國服務貿易領域將更大規(guī)模的實行對外開放的新形勢，我國只能按照國際經濟規(guī)則運作，實行WTO無歧視等項原則，對境內外企業(yè)一視同仁，享受同等國民待遇，在各個方面提高對外開放程度。

據(jù)了解，在北京具有跨國公司地區(qū)總部性質的投資公司已經達到110多家，這些投資性公司正逐步成為跨國公司在中國內地的重要戰(zhàn)略據(jù)點，可見，中國已被作為長期投資的戰(zhàn)略重點。同時，外資投資的規(guī)?；拖到y(tǒng)化程度正在加強。據(jù)統(tǒng)計，來華投資的200多家大跨國公司每個項目的平均規(guī)模達1000萬美元以上，既投資最終產品，又投資零部件，既抓生產環(huán)節(jié)，又搞開發(fā)、銷售和售后服務，對相關產業(yè)也進行配套投資，并有選擇的在中國各地設點。繼在飲料、化妝品、洗滌劑和彩色膠卷行業(yè)大量并購形成寡頭競爭格局之后，外資又在向通訊、網絡、軟件、橡膠、醫(yī)藥等行業(yè)積極擴張。此外，在合資企業(yè)股權變動中，由于多種原因，一般從最早的中外方比例75:25變成60:40或50:50，而現(xiàn)在，幾乎變成由外方控股或變成外商獨資，這一趨勢還在呈現(xiàn)加速發(fā)展的勢頭。

二、外資并購我國企業(yè)的弊端分析

外資進入中國，雖然能夠在短期內推動當?shù)亟洕难杆侔l(fā)展，但不能忽視的是，外資進入中國的確還有很多弊端，對我國目前的經濟和社會發(fā)展帶來巨大沖擊。這些沖擊主要表現(xiàn)在：

(一)外資并購沖擊國內市場份額、民族工業(yè)及國有品牌

外資并購我國企業(yè)使大批外資進入我國，緩解了我國企業(yè)資金缺乏的局面，使一些企業(yè)煥發(fā)生機，增加就業(yè)機會。但外資并購也會影響國家利益、公共利益阻礙競爭。由于立法滯后，一些重要的國有企業(yè)被外商輕易并購，甚至出現(xiàn)全行業(yè)、全地區(qū)的國有企業(yè)被并購的狀況?？梢姡赓Y并購國有企業(yè)所造成的市場壟斷，對民族經濟形成強烈的沖擊。

同時，外資并購對我國國有品牌也有很大的沖擊。例如1994年日本松下公司與杭州金魚電器公司合資，建立杭州松下家用電器公司，在洗衣機行業(yè)國內的“金魚”不見了，只有“松下愛妻號”；1995年韓國三星電子公司與蘇州香雪海公司合資，建立蘇州三星電子有限公司，在電冰箱行業(yè)，我們再沒聽到香雪海的名字了。這些品牌的逐漸流失實際上是無形資產的流失，對于國家的長遠發(fā)展，對于中國在國際社會中的競爭來說無疑是一種巨大的損失。

(二)外資并購對政府經濟政策的沖擊

由于外商直接投資數(shù)額較大，可能會弱化國家財政和貨幣政策對社會投資總規(guī)模的調控能力，影響到產業(yè)政策的順利實施。跨國公司是一個自成體系的獨立經濟實體，有自己的全球經營策略，而跨國公司的投資策略、營銷策略往往與一個國家的產業(yè)政策的導向有相當差距。外資熱衷投資的方面有些是我國產業(yè)政策控制、限制投資的方向，政府只能用法律約束，用經濟杠桿來調節(jié)，卻不能用行政的手段來強行要求，無法像對待國有企業(yè)那樣通過組織和財政上的控制使其服從自己的總體規(guī)劃。

(三)外資并購阻礙我國獲得國際先進技術

大多數(shù)國有企業(yè)引進外資的主要目的是獲得先進技術與設備。如果某項技術只是隨著外國生產規(guī)模的擴大從該國進入我國，但仍為該國企業(yè)所控制，我國合資企業(yè)既不能掌握其核心技術，也不能自主的支配該技術，所以該技術不能視為已被我國掌握，這與我國引進外資的基本目的是相背離的。

(四)外資并購對人才流動管理的沖擊

外資企業(yè)在中國來說還處于初級階段，其公平競爭、優(yōu)勝劣汰、注重人力資源的開發(fā)與培養(yǎng)的策略吸引了大量的優(yōu)秀人才。他們往往是擇才而用，對員工的戶籍等沒有太多限制，因此在外資企業(yè)工作的人員流動性非常強，不僅是同一地區(qū)、同一行業(yè)之間的流動，而且經常是跨地區(qū)、跨行業(yè)的流動。同時，外資企業(yè)為人們認識世界打開了更大的窗口，于是人們紛紛走出國門去發(fā)達的先進的國家學習，一部分人在轉換了身份之后又回到國內發(fā)展。這對政府對人才流動的管理就提出了更高的要求。

三、對外資并購應采取的法律對策

(一)反并購的法律手段

并購與反并購永遠是市場上相互呼應的一對詞匯，公司及其股東為了各自的利益從不同的角度出發(fā)，會采用不同的手段阻止并購行為的發(fā)生。其可以采取的反并購的法律手段主要有：以反壟斷、信息披露不充分為理由提起的訴訟戰(zhàn)略，以及在章程中建立分期分級董事會、限制大股東表決權等多項反并購措施。

其中，訴訟策略是目標公司在并購防御中經常使用的策略。目標公司提起訴訟的理由主要有兩條：第一，反壟斷。部分收購可能使收購方獲得某一行業(yè)的壟斷或接近壟斷地位，目標公司可以此作為訴訟理由。第二，披露不充分。目標公司認定收購方未按有關法律規(guī)定向公眾及時、充分或準確的披露信息等。

(二)美、德等國并購中的法律規(guī)制

應該認識到，壟斷與競爭是辨證的，相輔相成的，壟斷可以限制和排斥競爭，沒有競爭就會產生超額利潤，所以壟斷是跨國企業(yè)追求的終極目標。外資進入某個行業(yè)或某個地區(qū)，是其發(fā)展進程中的一個更趨合理的全球戰(zhàn)略布局，目的是為了掠奪更加豐厚的利潤。美國、德國、英國等發(fā)達國家，對資本運作過程中的壟斷行為的判斷、認定和處理有其嚴格的法律規(guī)定，但是還是不能從根本上杜絕壟斷行為的發(fā)生。

1．美國對外資收購造成壟斷的法律管制

由于外資并購與國內企業(yè)并購同屬收購性質，所以美國沒有專門制定外資收購的法律。美國國內企業(yè)收購的法律法規(guī)同樣適用外資收購。從美國對外資收購的立法來看，其主要目的在于維護公平競爭和保護本國民眾利益及反壟斷。而且對外資收購沒有在國內收購規(guī)定更為嚴格的限制，將外資收購和國內收購一視同仁。如1890年的謝爾曼法第1條和第2條。

美國反壟斷法對外資并購的原則不外乎合理原則和本身違法原則，依據(jù)這兩個原則對市場范圍界定、市場的集中度、市場的份額等標準來判斷外資收購是否影響和限制了有效競爭。美國的反壟斷法關于企業(yè)并購控制標準在成文法上規(guī)定較為嚴格，并且在發(fā)展過程中也未作較大改變。

2．德國企業(yè)并購的立法

德國1957年頒布的《反對限制競爭法》是德國反壟斷法的主要法律文件。但其對企業(yè)并購的規(guī)定卻是從其1973年第二次修正案開始的。這次修正案規(guī)定了企業(yè)并購的概念、控制程序、實質性干預標準、法律救濟以及取得聯(lián)邦經濟部長特許的條件等。在有關企業(yè)并購的控制標準問題上，與美國寬松且靈活務實的反壟斷政策相比，德國始終執(zhí)行的是一個嚴格控制的政策，這也是德國競爭政策在近些年來遭到國內外批評的一個焦點。這是因為，在當前經濟全球化不斷加強的情況下，一國的國際競爭力對該國國民經濟的發(fā)展愈顯重要，企業(yè)并購則是加強一國國內企業(yè)在國際市場上競爭力的重要途徑，因而對企業(yè)并購給予適度的鼓勵而不是嚴格的限制是很有必要的，也是為美國的實踐印證了的有效做法。

(三)健全我國關于規(guī)制外資并購的法律制度

1．進一步完善外商投資法律體系

我國現(xiàn)行的外資審批制度實行的是普遍審查制，這種外資審批制度帶有較為濃厚的計劃經濟體制色彩，效率低下，直接影響到外資的引進。并且，多個審批機構同時存在，缺乏協(xié)調性，從而導致審批權的行使極為混亂，并使得并購雙方在實踐中無所適從。為此，有必要改變現(xiàn)行的普遍審查制，按照國際慣例實行有限度的自動核準制，以提高外資審批的效率，促進外資的引進，并應當由專門的外資審批機構和反壟斷機關對跨國公司并購行為進行聯(lián)合審查。

此外，外資并購作為直接投資的一種方式，要受東道國外資行業(yè)準入政策的約束。我國1995年頒布的《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產業(yè)目錄》主要是針對新建式外商投資而制定的，未能以明確的措辭將跨國公司在華并購行為納入其調整范圍，而且也沒有明確外資進入的程度。當前，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，都是通過法律對外資進入及外資對企業(yè)控制權等問題做出規(guī)定。例如，加拿大1973年12月12日頒布了《外國投資審查法》。因此，針對實踐中外資并購我國重要國有企業(yè)的行為，我國也需制定專門的《外國投資審查法》，重點對審批機構、審批程序、外資準入領域及持股比例等做出規(guī)定。

2．完善《公司法》和《證券法》中有關跨國并購行為的法律規(guī)范

首先，完善公司法。現(xiàn)行的《公司法》只對吸收合并和新設合并做了規(guī)定，而對公司并購缺乏全面的有效的規(guī)定，尤其對外資并購沒有明確的規(guī)定，因此應對相關規(guī)定進行修改、完善。當然，可以不單獨制定出一部專門適用于外資并購的并購法，只要完善《公司法》中上述相關內容，將其統(tǒng)一適用于國內并購和外資并購即可。所以，對于外資并購的特殊問題，《公司法》可單獨列出一節(jié)專門做出規(guī)定。

其次，應完善證券法，進一步加強對外資并購我國上市公司的法律監(jiān)管。我國《證券法》及其他法律、法規(guī)對上市公司都做了規(guī)定，但對外資并購沒有專門的規(guī)定。根據(jù)以上情況，應考慮加強《證券法》中對并購的規(guī)定。此外，我國證券法中對關聯(lián)問題如“一致行動”、“關聯(lián)交易”等沒有規(guī)定。對于關聯(lián)交易，一方面，《證券法》應該確定判斷關聯(lián)關系存在的標準，一般以“控制”和“重大影響”的實際存在作為對關聯(lián)方關系的認定原則；另一方面，應該通過相應的法律措施規(guī)范關聯(lián)交易，比如健全上市公司內部決策機制和監(jiān)管體系，對公司大股東的決策行為加以約束和規(guī)范，等等。

(責任編輯：張淑蓮)