一、美國沖突法革命的產(chǎn)生背景

美國沖突法革命肇始于對(duì)以比爾的《沖突法重述》為代表的美國傳統(tǒng)沖突法理論的批判。傳統(tǒng)沖突規(guī)則具有明確性與穩(wěn)定性的特點(diǎn)，但其最大的缺點(diǎn)“在于機(jī)械地抽象預(yù)設(shè)單一連結(jié)因素以供做選法之媒介，法院依此模式機(jī)械的操作，往往將導(dǎo)致不符合個(gè)案公正之判決結(jié)果?！盵1]傳統(tǒng)規(guī)則的價(jià)值取向在于“沖突法上公正”的實(shí)現(xiàn)，但很少顧及糾紛在實(shí)體法上能否得到公平和公正的解決，因此傳統(tǒng)沖突法所折射出的沖突正義越來越受到人們的評(píng)判。

二、美國沖突法革命的特點(diǎn)

（一）概念主義的衰微與功能主義的勃興

所謂概念主義，又稱作規(guī)范主義，是分析實(shí)證主義的一個(gè)分支，凱佛斯教授指出：傳統(tǒng)的沖突規(guī)范是一種管轄權(quán)選擇規(guī)范，并不是對(duì)實(shí)體法做出選擇，這種選擇方法根據(jù)一個(gè)機(jī)械的沖突規(guī)范，通過單一連接點(diǎn)的盲目指引，確定某一國法律具有管轄權(quán)，將其實(shí)體法用于審理案件的是非曲直。更為激進(jìn)的柯里教授指責(zé)傳統(tǒng)國際私法理論是“概念式的”“毫無用處的”，他極力鼓吹要徹底拋棄舊的沖突法，取而代之以政府利益分析方法，確定恰當(dāng)?shù)膶?shí)體法規(guī)范的問題。[2]可以看出，美國沖突法革命是功能主義國際私法觀對(duì)概念主義國際私法觀的革命，所謂國際私法的功能主義，是指“通過對(duì)案件中涉及的法律規(guī)范所體現(xiàn)的立法者的目的和政策的考察，更確切地說，就是考察立法者對(duì)于其法律在該案件情勢中適用的期望和意圖以及在其適用中的利益，確定是否適用該法律，以解決法律沖突問題……功能主義的基本特征就在于排除沖突規(guī)范的運(yùn)用。”但純粹功能主義的美國現(xiàn)代沖突法學(xué)說運(yùn)用于司法實(shí)踐，往往帶有很強(qiáng)的主觀性，容易造成法官在選擇法律上的擅斷，致使所追求的實(shí)體法上的公平目標(biāo)大打折扣。

（二）沖突法價(jià)值觀從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義

傳統(tǒng)的沖突法理論被稱為是一種“空間定向”規(guī)則或“管轄選擇”規(guī)則。這種機(jī)械的簡單的成文沖突規(guī)則常常令法官處在形式正義與實(shí)質(zhì)正義之間兩難的境地，以至于法官為了依法斷案，就不得不犧牲實(shí)質(zhì)正義。但形式正義并不是我們最終的歸宿，它僅僅是我們追求正義的一部分，我們不能就此止步，必須跨入更深層次的追求——實(shí)質(zhì)正義。美國沖突法革命的學(xué)者們紛紛透過法律沖突的表象，甚至跨越?jīng)_突法這一援用了幾個(gè)世紀(jì)解決法律沖突的手段，另辟蹊徑以求得法律糾紛得以更合理、更公正的解決，而不再是僅僅滿足于法律適用的一致性及判決結(jié)果的一致性。如“政府利益分析說”“最密切聯(lián)系說”“較好的法律說”等都不同程度地直接涉及法律實(shí)體，體現(xiàn)了對(duì)實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值追求。超越形式正義，追求實(shí)質(zhì)正義，是美國沖突法革命的一個(gè)顯著特征。但對(duì)公平的定義是仁者見仁、智者見智的，同時(shí)對(duì)法官賦予較大的自由裁量權(quán)又使得其在審理案件中可以依據(jù)自己對(duì)公平的理解自由發(fā)揮。因此在沖突法革命中往往出現(xiàn)一個(gè)案件同樣依“最密切聯(lián)系原則”，在不同的法院起訴會(huì)得到不同的判決。失去了對(duì)判決的一致性、確定性與可預(yù)見性的重視也就失去了形式正義，沒有了形式正義個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義也就很難得到確認(rèn)。

（三）擴(kuò)大適用法院地法

這一時(shí)期涌現(xiàn)出來的諸多學(xué)說都極力地?cái)U(kuò)大法院地法的適用，如庫克的“本地法說”、柯里的“政府利益分析說”、艾倫茨威格的“法院地法說”，無不給法官在分析、比較的時(shí)候以認(rèn)定法院地國家的利益最大、最重要，法院地法最好、最公正、最完善為由，為適用法院地法大開方便之門。因?yàn)樵谌狈σ粋€(gè)普遍客觀的標(biāo)準(zhǔn)加以制約和指導(dǎo)的前提下，欲使法官擺脫地域和階級(jí)的束縛放棄法院地法而去適用另一個(gè)“更好的”或有“更大利益”的國家的法律，幾乎是一種奢望。[3]]正如柯里所說：“沒有沖突規(guī)范我們還好些，即使在涉外案件中，人們總是希望適用法院地法的有關(guān)規(guī)則。”但過分追求法院地法會(huì)造成不可彌補(bǔ)的損失。如果其法律或政策不利于對(duì)外國當(dāng)事人的保護(hù)，將有礙本國與國際社會(huì)的交流，從整體與長遠(yuǎn)來看，則必定對(duì)本國有損。[4]

（四）法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大

龐德曾指出：“十九世紀(jì)的法學(xué)家曾試圖從司法中排除人的因素，他們努力排除法律適用所有的個(gè)體化因素。他們相信按嚴(yán)謹(jǐn)邏輯機(jī)械地建立和實(shí)踐的封閉的法律體系，在他們看來，在這一封閉的法規(guī)體系的起源和適用中承認(rèn)人的創(chuàng)造因素，是極不恰當(dāng)?shù)?。”[5]因此傳統(tǒng)的沖突法理論追求簡單的沖突規(guī)范及偏愛單邊的沖突規(guī)范，將法官的自由裁量權(quán)限定在最小的范圍內(nèi)。而現(xiàn)代的沖突法理論卻強(qiáng)調(diào)發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，柯里的“政府利益分析說”、利弗拉爾的“法律選擇五點(diǎn)考慮”、里斯的最密切聯(lián)系原則都強(qiáng)調(diào)法官的分析作用，是否有利益聯(lián)系及聯(lián)系程度都取決于法官的自由裁量。但自由裁量權(quán)的擴(kuò)大容易造成法官在選擇法律上的隨意和擅斷，難以實(shí)現(xiàn)對(duì)實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值追求。溫特勞布就對(duì)法官在利益分析中享有的廣泛自由裁量權(quán)表示擔(dān)憂，他認(rèn)為法院在解決真實(shí)沖突問題時(shí)，若是對(duì)兩個(gè)沖突的利益或政策分析進(jìn)行一般的裁量，這只會(huì)導(dǎo)致主觀判定，而不會(huì)對(duì)真實(shí)沖突問題的解決帶來滿意的結(jié)果。因此他提出應(yīng)適當(dāng)約束自由裁量權(quán)。

三、對(duì)我國的啟示

（一）將傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)則與現(xiàn)代靈活的法律選擇方法結(jié)合將傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)則與現(xiàn)代靈活的法律選擇方法結(jié)合，首先應(yīng)留住傳統(tǒng)沖突規(guī)則的“根”，在使用傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)則可能導(dǎo)致不公正的情況下，積極啟用現(xiàn)代靈活的法律選擇方法予以矯正。即在諸多領(lǐng)域，通常應(yīng)適用傳統(tǒng)的沖突規(guī)則解決法律沖突，但在特殊情況下，如果適用傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)則會(huì)造成不合理的結(jié)果時(shí)，則應(yīng)啟用現(xiàn)代靈活的法律選擇方法予以矯正。傳統(tǒng)的沖突規(guī)則有利于實(shí)現(xiàn)法律選擇的穩(wěn)定性、一致性和可預(yù)見性等形式正義以及內(nèi)外國法的平等適用。同時(shí)發(fā)揮現(xiàn)代靈活的法律選擇方法對(duì)傳統(tǒng)的硬性規(guī)則的矯正作用，有利于實(shí)現(xiàn)法律體現(xiàn)的社會(huì)政策以及保證個(gè)案公正。國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。

因中美兩國有關(guān)法律沖突的具體情況有別，對(duì)“規(guī)則”和“方法”的側(cè)重必然會(huì)有所不同;詳言之，美國是實(shí)行聯(lián)邦制的判例法國家，對(duì)于州際法律沖突的解決，法官偏好采用“靈活”的方法，以保證各州政府利益和社會(huì)政策的實(shí)現(xiàn)，似不難理解;相反，中國是成文法國家，發(fā)生的法律沖突以國際法律沖突為主。凸顯“規(guī)則”在選擇法律中的作用，亦符合國際私法立法的國際通例。目前，我國的國際私法立法以傳統(tǒng)的沖突規(guī)則為主體，在有限的范圍內(nèi)，輔之以現(xiàn)代靈活的法律選擇方法，即最密切聯(lián)系原則。在我國有關(guān)國際私法立法和司法解釋中，最密切聯(lián)系原則作為具體的法律選擇方法，已被應(yīng)用于解決合同、扶養(yǎng)、國籍、住所以及營業(yè)所等領(lǐng)域的法律沖突。

為了確保我國涉外民事關(guān)系法律適用的合理性和準(zhǔn)確性，筆者認(rèn)為，有必要通過立法規(guī)定或司法解釋將具體沖突規(guī)則與最密切聯(lián)系原則的這種結(jié)合機(jī)制推延至我國法律沖突的所有領(lǐng)域，運(yùn)用最密切聯(lián)系原則矯正依現(xiàn)行所有硬性沖突規(guī)則選擇法律可能引起的不合理現(xiàn)象。1989 年生效的《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15 條第1 款為這樣的立法例。該款規(guī)定:“根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律聯(lián)系松散，而與另一國法律的聯(lián)系明顯地更為密切的，則可作為例外，不適用本法所指定的法律?！碑?dāng)前，我國沖突法仍屬創(chuàng)制和發(fā)展階段，隨著時(shí)間的推移，現(xiàn)行的硬性沖突規(guī)則可能會(huì)因不合時(shí)宜而暴露出某些欠妥之處。在這種情形下，擴(kuò)大最密切聯(lián)系原則矯正功能的適用范圍，尤為必要。當(dāng)然，與美國法院依《重述(第二次) 》以“最重要聯(lián)系原則”矯正傳統(tǒng)沖突規(guī)則的情形相比較，在我國，以最密切聯(lián)系原則“裁奪”具體的沖突規(guī)則，應(yīng)更加慎重。

（二）在現(xiàn)代法律選擇方法的框架內(nèi)發(fā)展定型化的沖突規(guī)則應(yīng)通過理論論證或司法實(shí)踐，對(duì)發(fā)生沖突的各實(shí)體法的適用結(jié)果進(jìn)行分析，逐步總結(jié)出一套法律適用規(guī)則，使那些能給案件帶來公正解決的法律得以優(yōu)先適用?，F(xiàn)代沖突規(guī)則是一種具有彈性的沖突規(guī)則，它們只是為法官提供一些指導(dǎo)性的法律選擇規(guī)則，仍留有足夠的余地讓他們作出獨(dú)立的判斷。但不能僵硬地看待和適用這些規(guī)則，否則這次些規(guī)則就失去了生命力。而且這些規(guī)則也不構(gòu)成一種無所不包的規(guī)則體系，隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，法官仍可不斷地提煉新的規(guī)則。

在我國國際私法中，一些沖突規(guī)則就帶有“現(xiàn)代沖突規(guī)則”的色彩。例如《民法通則》第146 條規(guī)定，侵權(quán)行為的損害賠償，當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中國法律不認(rèn)為在域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。此等規(guī)定與美國以“政策定向”為基礎(chǔ)的現(xiàn)代沖突規(guī)則相類似。[6]為了實(shí)現(xiàn)法律所體現(xiàn)的社會(huì)政策以及對(duì)當(dāng)事人的公平，今后，我國國際私法立法可適當(dāng)?shù)卦黾右恍┈F(xiàn)代沖突規(guī)則，作為相關(guān)的傳統(tǒng)沖突規(guī)則的補(bǔ)充。

注釋：

[1]馬丁沃爾夫. 國際私法. 法律出版社. 1988年版.第46頁.

[2]鄧正來.美國現(xiàn)代國際私法流派.法律出版社.2000年版.

[3]沈娟.沖突法及其價(jià)值導(dǎo)向.中國政法大學(xué)出版社.2002年版.

[4]李雙元主編.國際私法（沖突篇）.武漢大學(xué)出版社.1987年版.

[5]龐德.法律史解釋（中譯本）.華夏出版社.1989年版.第123頁.

[6]肖永平. 中國沖突法立法問題研究. 武漢大學(xué)出版社.1996年版.第48頁.

（作者：系蘇州大學(xué)法律碩士，研究方向：國際私法）