案情：2007年12月15日晚8時15分左右，祝某無證駕駛一輛桑塔納轎車，車內(nèi)乘坐舒某、劉某、黃某，途經(jīng)一路段，將行人陳某當場撞死，并逃離現(xiàn)場。當晚10點多鐘左右，李某被祝某叫至某大酒店房間，與舒某、劉某、黃某一起商量對策。祝某告訴李某，他無證開車撞死人了，不知該怎么辦，最后商定由李某頂罪，并議定攻守同盟，次日上午，車內(nèi)四人去交警大隊報案，稱該交通肇事系李某所為。當晚，李某乘火車外逃，于2008年2月2日到交警大隊投案自首。

分歧：本案處理中，對犯罪嫌疑人祝某違反道路交通管理法規(guī)，造成一人死亡并逃逸的行為構(gòu)成交通肇事罪毫無異議，但對犯罪嫌疑人舒某、劉某、黃某構(gòu)成何罪存在爭議。

第一種意見認為，犯罪嫌疑人舒某、劉某、黃某構(gòu)成包庇罪。理由是舒某、劉某、黃某明知祝某是犯罪的人，為了使其逃避公安機關(guān)的偵查，經(jīng)商議車內(nèi)四人到公安機關(guān)報假案，作假證明，其行為符合包庇罪的主客觀要件。

第二種意見認為，犯罪嫌疑人舒某、劉某、黃某構(gòu)成偽證罪。

評析：筆者同意第二種意見。

偽證罪，是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。包庇罪，是指明知是犯罪分子而向司法機關(guān)作假證明，掩蓋其罪行，或者幫助其湮滅罪跡、隱匿、毀滅罪證，以使其逃避法律制裁的行為。偽證罪與包庇罪都是故意犯罪，都有幫助犯罪分子掩蓋罪行，逃避法律制裁的目的。其區(qū)別在于：包庇罪為一般主體，可以是任何一個具備刑事責(zé)任能力的人。偽證罪則是特殊主體，限于證人、鑒定人、記錄人、翻譯人；包庇罪包庇的對象既可以是犯罪后未被羈押、逮捕歸案畏罪潛逃的犯罪嫌疑人，也可以是已被依法羈押、拘禁而逃跑出來的未決犯和已決犯。偽證罪包庇的對象只能是刑事訴訟中的未決犯；包庇罪的行為既可以發(fā)生在犯罪分子被偵查、審判之前，也可以發(fā)生在偵查、起訴、審判中至判決后服刑之中。偽證罪只能發(fā)生在刑事訴訟中，即偵查、起訴、審判過程中。

在司法實踐中，最容易混淆的是包庇罪中的作虛假證明與偽證罪中的證人作虛偽陳述如何區(qū)分的問題。筆者認為，區(qū)分兩罪的關(guān)鍵，一是考察作虛假證明或者虛偽陳述的主體是否確實具有證人身份。每個刑事案件的證人是有限的，只限于在刑事訴訟活動前便了解案件情況的人，而不包括不了解案件情況，或者是在訴訟過程中通過訴訟活動才了解案件的人。二是考察作虛假證明或者虛偽陳述的內(nèi)容是否確實是與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，也即對案件的處理是否有重大影響的情節(jié)，換言之，對于決定是否構(gòu)成犯罪、犯什么罪以及量刑輕重是否有直接關(guān)系的情節(jié)，即犯罪情節(jié)與量刑情節(jié)，包括犯罪主體的情況，犯罪主觀方面的情況，犯罪客觀方面的情況及影響量刑的各種情況。而“作假證明包庇”的則并不限于“與案件有重要關(guān)系的情節(jié)”，還包括與案件本身有次要關(guān)系的情節(jié)以及與案件本身無關(guān)系的事實。如果本不具有證人身份即本來不知道案件真實情況而假冒證人的，盡管是對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)作虛偽陳述的也不能定偽證罪，而應(yīng)定包庇罪；反之，盡管是確實知道案件真實情況的證人，如果陳述的不是與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，也不是偽證罪，而應(yīng)是包庇罪。如果既有證人身份，所作的虛偽陳述又確實是與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，那么，出現(xiàn)法條競合的情形，依據(jù)特別法條優(yōu)于普通法條的原則，應(yīng)適用特別法條，定偽證罪。

具體到本案而言，犯罪嫌疑人祝某明知自己無證駕駛嚴重后果應(yīng)承擔法律責(zé)任，但事后為使自己逃脫罪責(zé)，與舒某、劉某、黃某共謀，向公安機關(guān)報假案、作虛假證明，向公安機關(guān)所作的虛偽陳述又是與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，該行為同時符合偽證罪和包庇罪的犯罪構(gòu)成，依據(jù)“特別法條優(yōu)先適用于普通法條”的法條競合處理原則，應(yīng)適用特別法條，故對犯罪嫌疑人舒某、劉某、黃某的行為應(yīng)定偽證罪為宜。

（作者單位：江蘇省啟東市人民檢察院。）