關(guān)于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的主體資格是否存續(xù)的問題，國家工商總局和最高人民法院有著不同的意見?！秶夜ど绦姓芾砭株P(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》第10條規(guī)定：“企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或經(jīng)營資格終止?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸谄浞ń?jīng)[2000]23號函答復(fù)甘肅省高級人民法院和法經(jīng)[2000]24號函答復(fù)遼寧省高級人民法院的指導(dǎo)意見中，指出企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當依法進行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。兩部門之所以會產(chǎn)生不同的意見，在于我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)對企業(yè)法人的市場準入或退出的標準(標志)不統(tǒng)一。

《民法通則》第40條規(guī)定：“企業(yè)具備法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記，取得中國法人資格?！睋?jù)此，對于申請設(shè)立登記的企業(yè)，只要具備法人條件，登記機關(guān)就可依法核準登記，確認其企業(yè)法人資格?！睹穹ㄍ▌t》第46條規(guī)定，“企業(yè)法人終止，應(yīng)向登記機關(guān)辦理注銷登記并公告?！备鶕?jù)《民法通則》的規(guī)定，企業(yè)法人經(jīng)企業(yè)登記機關(guān)核準注冊登記，取得民事主體資格，核準注冊登記之日為企業(yè)民事主體資格獲得之日；企業(yè)經(jīng)企業(yè)登記機關(guān)核準注銷登記，取消民事主體資格，核準注銷登記之日為民事主體資格消滅之日。

在《民法通則》之后頒布的《企業(yè)法人登記管理條例》第10條規(guī)定：“申請企業(yè)法人開業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機關(guān)核準登記注冊，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)法人即告成立，企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章，開立銀行賬戶，簽訂合同，進行經(jīng)營活動?！薄豆痉ā返?1條、第95條規(guī)定：“公司登記機關(guān)對符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為有限責任公司和股份有限責任公司成立的日期?！薄豆镜怯浌芾項l例》第22條規(guī)定，“經(jīng)公司登記機關(guān)核準登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的，公司即告成立。公司憑《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制公章，開立銀行賬戶，申請納稅登記?！倍P(guān)于企業(yè)法人的消滅，《公司法》第197條規(guī)定?！肮厩逅憬Y(jié)束后，清算組應(yīng)當……。不申請注銷登記的，由公司登記機關(guān)吊銷其營業(yè)執(zhí)照，并予以公告?！笨梢?，企業(yè)法人以領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》為獲得民事主體資格的標志。而企業(yè)法人的消滅，按破產(chǎn)清算程序的，自清算結(jié)束注銷登記時消滅，清算組逾期不申請注銷登記的，則由公司登記機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照并公告消滅。至于因違法被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)是否需注銷登記未明確規(guī)定，吊銷營業(yè)執(zhí)照期間企業(yè)法人的民事地位問題現(xiàn)行法態(tài)度不明。以上法律、法規(guī)表明我國采取了主體資格和營業(yè)資格合二為一的登記模式。在民事主體資格的取得上以頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照為標志，以營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為企業(yè)法人取得主體資格的日期。在民事主體資格的喪失上有兩種方式即注銷登記和吊銷營業(yè)執(zhí)照。

總結(jié)以上法律、法規(guī)關(guān)于企業(yè)法人權(quán)利能力取得和消滅的規(guī)定，我們可以看出我國法律對于企業(yè)法人資格的取得、消滅時間的規(guī)定并不一致，造成退市方式的多樣性、退市要求的不同。筆者認為應(yīng)當統(tǒng)一市場主體準人或退出的標準：將核準登記作為主體資格取得的標志，注銷登記作為主體資格喪失的標志。理由如下：

1 主體資格和經(jīng)營資格合二為一的登記模式長期束縛工商行政管理部門的手腳。近幾年來，諸多理論文章都在探討主體資格和經(jīng)營資格分離的登記模式，筆者較為認同這種分離模式。該模式適合行政審批制度改革的需要，有利于企業(yè)登記注冊工作的順利展開，使申請企業(yè)可先注冊成為商法人，然后再申請項目，真正做到市場準入簡便、快捷。將核準登記作為主體資格取得的標志，符合市場主體準人退出“寬進嚴出”的思想。其實工商部門對以贏利為目的的市場主體進行登記，是確認其主體資格的問題，其核準登記注冊即為企業(yè)取得法人主體資格，但能否參與經(jīng)營或經(jīng)營什么則以營業(yè)執(zhí)照的方式來確定并公示，營業(yè)執(zhí)照只是表明企業(yè)擁有經(jīng)營的資格。

2 吊銷營業(yè)執(zhí)照是行政處罰，是行政機關(guān)對違反法律、行政法規(guī)的企業(yè)承擔行政責任的一種方式。但企業(yè)還可能對交易對方有民事責任，如債權(quán)債務(wù)糾紛等，如果吊銷營業(yè)執(zhí)照后的主體喪失了主體資格，那么對交易對方而言，其會因訴訟主體不存在而被法院駁回訴訟請求或終結(jié)訴訟，尚未受理的，不予受理，使公司債權(quán)人的債權(quán)受到了嚴重侵害。國家在賦予相關(guān)行政管理部門強制吊銷行政處罰權(quán)時，其出發(fā)點落腳于社會公共利益，目的是監(jiān)督市場主體合法經(jīng)營。但不可否認，吊銷恰恰忽視了對吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)在經(jīng)營中形成的債權(quán)債務(wù)的法律確認和保護?？上驳氖牵偩终诜e極探索市場主體退出機制。將注銷登記作為主體資格喪失的標志，可以避免因吊銷執(zhí)照而喪失主體資格訴諸法律無門的尷尬。基于注銷登記作為退市的唯一方式的思路，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照屬于公司違反法律、行政法規(guī)被依法責令關(guān)閉的情形，吊銷引起的法律后果應(yīng)當是啟動解散程序，需要進行清算，只有完成注銷登記，主體資格才消滅。

3 《行政許可法》第70條規(guī)定：“行政許可依法被撤消、撤回、或者行政許可證件依法被吊銷的，行政機關(guān)應(yīng)當辦理有關(guān)行政許可的注銷手續(xù)?！睋?jù)此，企業(yè)在接受工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰后，應(yīng)當自行前去辦理注銷手續(xù)，在一定期限后，工商部門可對其依職權(quán)注銷。而對于依職權(quán)注銷的企業(yè)應(yīng)規(guī)定一些措施，以引導(dǎo)企業(yè)主動申請注銷。工商部門應(yīng)當以實施《行政許可法》為契機，統(tǒng)一市場主體退出標志，這是建立市場主體退出機制的重要一步。

在實踐中，由于注銷登記的成本高，手續(xù)繁瑣，有些企業(yè)不愿去辦理注銷登記，而采取不參加年檢被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照的做法來達到消亡企業(yè)法人資格的目的，使注銷這一退出市場的方式形同虛設(shè)，造成市場主體退市的無序。更有些企業(yè)以吊銷之名行逃債之實，嚴重的損害了債權(quán)人的利益，影響交易安全，不完善的退市機制成為非法行為的合法幌子。工商部門加強對市場主體的全面監(jiān)管，就是以市場主體的準人、存續(xù)和消亡為主線，由側(cè)重對市場主體準入行為的監(jiān)管，向強化對市場主體準入行為、經(jīng)營行為和退出行為全過程的監(jiān)管轉(zhuǎn)變。統(tǒng)一市場主體準人或退出的標準有利于建立市場主體的退出機制。

(一)退出市場的類型。

1 完全退出市場和部分退出市場(暫時退出市場)。完全退出市場是企業(yè)法人不再從事任何經(jīng)營活動，消滅主體資格。對于前置審批部門頒發(fā)的許可證被撤銷或吊銷，并不直接或必然導(dǎo)致營業(yè)執(zhí)照的撤消或吊銷。根據(jù)《行政處罰法》，只有依據(jù)法律、行政法規(guī)才能作出吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰。這種未被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但被吊銷許可證的企業(yè)，沒有喪失企業(yè)法人資格，但喪失行業(yè)準入的資格，姑且稱之為部分退出市場，應(yīng)當辦理變更手續(xù)，退出某一行業(yè)。

2 自愿退出市場和強制退出市場。自愿退出市場是市場主體主動退出市場。強制退出市場是市場主體按照法律、法規(guī)的規(guī)定，在一定情形出現(xiàn)的情況下，必須退出市場的方式。

(二)退出市場的條件。

上文已經(jīng)闡述了應(yīng)當將企業(yè)的注銷登記作為企業(yè)法人主體資格終止的唯一方式，那么市場主體退出的標志是注銷登記手續(xù)的完畢。根據(jù)《行政許可法》第70條規(guī)定：“法人或其他組織依法終止的，行政許可證件依法被吊銷的，行政機關(guān)應(yīng)當依法辦理有關(guān)行政許可的注銷手續(xù)?！北砻餍姓C關(guān)有依職權(quán)注銷行政許可的權(quán)力，所以注銷又可分為依申請注銷或依職權(quán)注銷，這兩種注銷都產(chǎn)生消滅主體資格的后果。

(三)建立市場主體退出機制需解決的幾個問題。

1 簡化注銷登記的程序，降低注銷成本。

2 發(fā)揮中介組織的力量，創(chuàng)立類似企業(yè)登記代理服務(wù)的企業(yè)退市代理行業(yè)。市場主體退出市場需要辦理決定、公告、清算和注銷等手續(xù)，可以依靠中介組織提供服務(wù)來完成這一涉及多方面領(lǐng)域的手續(xù)。

3 針對市場主體退出市場不履行法定義務(wù)應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的責任。有些企業(yè)只是由于懼怕繁瑣的手續(xù)而情愿吊銷營業(yè)執(zhí)照，在其得知被工商部門依職權(quán)注銷后有諸多不利后果后會主動申請注銷。而對于那些利用吊銷執(zhí)照逃債的企業(yè)，可規(guī)定在2年后登記機關(guān)可依職權(quán)注銷。在此期間，交易對方可依其存有企業(yè)法人資格而起訴至法院保護自身權(quán)益。對依職權(quán)注銷的主體應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的法律后果，以正確引導(dǎo)企業(yè)正常、有序的退出市場。如被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司未向登記機關(guān)申請注銷而被登記機關(guān)依職權(quán)注銷的，其對外債務(wù)由企業(yè)法定代表人或投資人負連帶賠償責任。應(yīng)規(guī)定被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的股東未在期限內(nèi)申請注銷，而被工商部門依職權(quán)注銷的在一定時期內(nèi)不得重新設(shè)立公司進行經(jīng)營。

4 退出市場后的監(jiān)管。工商部門要糾正對市場主體重準入關(guān)，輕退出管理的思想，建立對退出市場主體的回查制度，確保市場主體全面退出市場。

(作者單位：上海交通大學)