一、董事定義

關(guān)于董事的定義，各立法和學(xué)說并不統(tǒng)一，我國(guó)《公司法》也未界定董事的定義。根據(jù)《布萊克法律辭典》，董事為：“依照法律被任命或被選舉并被授權(quán)經(jīng)營(yíng)管理公司事務(wù)的人?！倍鶕?jù)《英漢辭海》，董事為：“由公司股東委任、授予全面控制和指揮公司企業(yè)的組成員之一。”二定義形式上有所不同，但實(shí)質(zhì)上是一樣。因此，不管董事的定義和名稱如何，董事的職能必須明確。我國(guó)公司法并未規(guī)定董事的職能，僅規(guī)定了董事會(huì)的職權(quán)。不過，董事是董事會(huì)的組成成員，所以這些規(guī)定也可以作為界定董事職能的借鑒。筆者認(rèn)為，董事的職能為：經(jīng)營(yíng)決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行。因此，從董事職能和概念區(qū)分上，并按照我國(guó)《公司法》的規(guī)定，董事可以理解為：依法由股東選舉，具有經(jīng)營(yíng)決策和執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的權(quán)限，而構(gòu)成董事會(huì)成員的人。但在實(shí)踐中，關(guān)于董事的稱呼五花八門，所以本文所稱董事包括任何具有董事職能的人，而不管他們的名稱如何。凡是具有經(jīng)營(yíng)決策和執(zhí)行公司業(yè)務(wù)權(quán)限的人，包括董事長(zhǎng)、常務(wù)董事、執(zhí)行董事、董事等都是本文所述的董事范圍。

二、董事對(duì)股東責(zé)任的現(xiàn)實(shí)性

股東是由投資者轉(zhuǎn)化而來的，各投資者共同出資設(shè)立公司的行為是一種共同一致的共同行為。這種行為的結(jié)果產(chǎn)生了獨(dú)立于投資者的有著自己獨(dú)立法律地位的公司。相應(yīng)的投資者也轉(zhuǎn)化為公司股東。

1 投資者向公司投資后，對(duì)自己的投資就不再享有所有權(quán)，而轉(zhuǎn)化為股東權(quán)和公司法人權(quán)利。股東人格和公司人格獨(dú)立存在，公司人格并不吸收股東人格。股東只能通過行使股東權(quán)的方式來關(guān)心或參與公司的經(jīng)營(yíng)管理。

2 隨著現(xiàn)代公司規(guī)模的擴(kuò)大，尤其是股份公司的出現(xiàn)，使公司的股份小額化、分散化以及由此帶來的風(fēng)險(xiǎn)的分散化，吸引了眾多的投資者。這樣必然產(chǎn)生許多的中小股東，他們無力也無必要參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，其地位幾乎與債權(quán)人地位一樣，成了只是消極等待紅利的股東權(quán)人。

3 從權(quán)利義務(wù)角度觀之，公司董事和股東之間并無直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這為大多數(shù)國(guó)家的立法和學(xué)說所承認(rèn)。董事僅是公司的義務(wù)人而不是股東的義務(wù)人。

4 在股份有限公司的利害關(guān)系人中，與公司利益關(guān)系最為密切首推股東。因此，在公司中股東權(quán)益的保護(hù)是一個(gè)關(guān)系公司生存和發(fā)展的問題。雖然各國(guó)公司立法都設(shè)計(jì)嚴(yán)密而周全的制度來保護(hù)股東權(quán)益，但都是從公司角度而言。其實(shí)，公司的行為都是由董事來具體完成的，而公司的利益與股東的利益并不完全一致，因此，代表公司利益的董事直接影響著股東權(quán)益。所以，設(shè)立并強(qiáng)化公司董事對(duì)股東的責(zé)任，更有利于股東權(quán)益的保護(hù)。

需要說明的是，從我國(guó)公司法及有關(guān)規(guī)定看，股東可以兼任公司董事。在這種情況下，兼任董事的股東從其自身利益出發(fā)，亦會(huì)盡職盡責(zé)地履行其對(duì)公司的義務(wù)，與本文所探討的加強(qiáng)董事對(duì)公司第三人的責(zé)任的目的并不矛盾。同時(shí)，兼任董事的股東只是少數(shù)，而且由于其直接參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，容易控制甚至操縱公司的經(jīng)營(yíng)管理，損害其它非董事股東的合法權(quán)益，所以，在這種情況下，也需要特別強(qiáng)調(diào)股東權(quán)益的保護(hù)。

三、責(zé)任學(xué)說

董事對(duì)公司股東的責(zé)任，源于法人機(jī)關(guān)責(zé)任學(xué)說。關(guān)于此學(xué)說，主要有兩種觀點(diǎn)：一種是無責(zé)任說；一種是連帶責(zé)任說。

我國(guó)的傳統(tǒng)影響傾向于無責(zé)任說。該說的代表人物是我國(guó)的著名法學(xué)教授馬俊駒，他認(rèn)為，法人機(jī)關(guān)成員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)所為的行為，就是法人的行為。那么其后果應(yīng)由其法人承擔(dān)責(zé)任。為什么又要與法人機(jī)關(guān)成員共同承擔(dān)連帶責(zé)任呢?實(shí)際上，在執(zhí)行法人職務(wù)過程中，法人與法人機(jī)關(guān)成員是置于一個(gè)民事主體之中的，他們對(duì)外不可能承擔(dān)民事責(zé)任。只要是法人機(jī)關(guān)成員執(zhí)行法人職務(wù)的行為，都應(yīng)看作是法人的行為，這與我國(guó)《民法通則》的規(guī)定是一致的?！睹穹ㄍ▌t》僅規(guī)定了法人對(duì)其機(jī)關(guān)成員的職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，卻未規(guī)定法人機(jī)關(guān)成員對(duì)其職務(wù)上的過錯(cuò)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的民事責(zé)任。

連帶責(zé)任說主要反映在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法和學(xué)說上。臺(tái)灣民法第28條規(guī)定：“法人對(duì)于其董事或職員因執(zhí)行職務(wù)所給加于他人之損害，與該行為人連帶負(fù)賠償之責(zé)任?！绷砼_(tái)灣《公司法》第23條規(guī)定：“公司負(fù)責(zé)人，對(duì)于公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令，致他人受到損害時(shí)，對(duì)他人應(yīng)與公司負(fù)連帶賠償之責(zé)。”臺(tái)灣學(xué)者何孝元認(rèn)為：“董事既為法人之代表，就董事因執(zhí)行職務(wù)所造成他人之損害，法人與董事應(yīng)負(fù)連帶賠償之責(zé)?！?/p>

關(guān)于這兩種學(xué)說，筆者同意連帶責(zé)任說，理由如下：

1 導(dǎo)人連帶責(zé)任說，可以促使董事慎重守法，通過加強(qiáng)董事的責(zé)任保護(hù)受害人的合法權(quán)益。公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，事實(shí)上由個(gè)人董事?lián)?，公司法為防止個(gè)人董事濫用職權(quán)而侵害公司利益，并使受害人多得獲償之機(jī)會(huì)，故令個(gè)人董事與公司連帶負(fù)賠償責(zé)任?？疾爝B帶責(zé)任的起源，其考慮的僅僅是債權(quán)人多得獲償機(jī)會(huì)而不是過錯(cuò)問題。所以在規(guī)定連帶責(zé)任的情況下，股東可以向公司和董事任何一方求償。顯然，股東的受償機(jī)會(huì)大大增加。

2 公司作為法律擬制的人，其本身并無作為，其作為都是通過公司機(jī)關(guān)來完成的。具體來說，由每個(gè)董事按照董事會(huì)決議來實(shí)現(xiàn)，因此，每個(gè)董事的行為，公司必須對(duì)其負(fù)責(zé)。然而，在執(zhí)行公司意志中，董事的意志也要滲入其中，而且往往起決定作用。因?yàn)楣镜囊庵咀罱K還是由個(gè)人意志組成的，所以在一定情況下，公司董事應(yīng)與公司共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，與公司共同對(duì)第三人負(fù)連帶賠償之責(zé)。

3 現(xiàn)代公司中董事會(huì)職權(quán)日益擴(kuò)大。許多國(guó)家的公司法都規(guī)定，董事會(huì)除享有公司法規(guī)定的權(quán)利外，還享有公司章程規(guī)定的其它權(quán)利。也就是說，董事會(huì)的自治權(quán)越來越大，其實(shí)際控制甚至操縱公司經(jīng)營(yíng)管理。相應(yīng)地，董事的職權(quán)也越來越大。若不加以控制，就易濫用，從而損害公司以及公司第三人利益。因此，采用連帶責(zé)任說，使董事在一定情況下，與公司負(fù)連帶賠償之責(zé)，更能適應(yīng)現(xiàn)代公司的發(fā)展趨勢(shì)和保護(hù)第三人合法權(quán)益。

四、責(zé)任性質(zhì)及責(zé)任特點(diǎn)

股東不是公司的直接受害人，而是公司的間接受害人。首先，董事僅僅是公司的義務(wù)人，而不是股東的義務(wù)人。董事的行為若違反公司法或公司章程，只會(huì)給公司造成損失，而公司的損失影響到公司的股東。由此，董事對(duì)公司股東責(zé)任不符合民法的一般侵權(quán)行為責(zé)任和特殊侵權(quán)行為之債責(zé)任主體，而應(yīng)當(dāng)是一種基于特殊保護(hù)股東權(quán)益的特別責(zé)任。

據(jù)此，筆者認(rèn)為董事對(duì)股東責(zé)任應(yīng)當(dāng)具有以下特點(diǎn)：是一種法定的連帶責(zé)任。董事對(duì)第三人責(zé)任不是一種獨(dú)立的單獨(dú)責(zé)任，而是一種與公司連帶的賠償之責(zé)。這是因?yàn)槎陆K究是公司的機(jī)關(guān)成員，其具體行為時(shí)是披著公司的面紗進(jìn)行，或稱為表件代表。董事與公司之間的關(guān)系相對(duì)于第三人來說，是一種內(nèi)部關(guān)系。通常由于這種內(nèi)部關(guān)系，董事不應(yīng)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。但在特別法律規(guī)定下，為使股東多得獲償之機(jī)會(huì)，而要求董事承擔(dān)責(zé)任。鑒于董事為公司機(jī)關(guān)的成員，董事與公司在法律地位上的不可分性，所以董事與公司對(duì)第三人的責(zé)任是一種連帶的不可分之責(zé)。如果在揭開公司面紗的特定情況下，則董事對(duì)受損人的責(zé)任就是一種一般的獨(dú)立的單獨(dú)責(zé)任，而不是本文探討對(duì)于公司第三人之特別法定責(zé)任。五、完善我國(guó)《公司法》中關(guān)子董事對(duì)公司第三人的責(zé)任

從我國(guó)有關(guān)立法看，我國(guó)《公司法》沒有關(guān)于董事對(duì)公司第三人責(zé)任的規(guī)定，只有海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限股份公司條例明確規(guī)定了董事對(duì)第三人的民事責(zé)任。該條例106條規(guī)定：“董事履行職務(wù)犯有重大過錯(cuò)，致使第三人受到損害，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！钡撘?guī)定過于簡(jiǎn)單、概括，不利于實(shí)踐操作。我國(guó)《公司法》第212條規(guī)定：“公司向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其它直接責(zé)任人員處以1萬元以上10萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！倍率枪緳C(jī)關(guān)成員，是公司的主管人員和責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)適用本條。

目前在我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐中，出現(xiàn)了“窮廟富方丈”、“破廟富方丈”的怪異現(xiàn)象。在國(guó)有企業(yè)紛紛倒閉、資不抵債時(shí)，一批批法人機(jī)關(guān)成員卻富得流油，一批批百萬富翁脫穎而出，可人民法院審結(jié)的經(jīng)濟(jì)案件卻無法執(zhí)行。1997年，安徽省蕪湖市展開“破產(chǎn)企業(yè)挖蛀蟲”活動(dòng)，當(dāng)?shù)?9個(gè)破產(chǎn)國(guó)有企業(yè)無一例外存在管理人員受賄和侵占公司財(cái)產(chǎn)，共110人涉嫌犯罪。對(duì)于這些怪異現(xiàn)象，一些學(xué)者認(rèn)為這應(yīng)歸于我國(guó)的所有制和體制問題，認(rèn)為只有對(duì)企業(yè)進(jìn)行私有化和民營(yíng)化才能解決上述問題。筆者認(rèn)為并不如此，解決這些問題的關(guān)鍵在于建立有效的、完善的經(jīng)濟(jì)制約機(jī)制，其中一個(gè)重要方面就是要強(qiáng)化法人機(jī)關(guān)成員的責(zé)任，尤其是要強(qiáng)化其民事責(zé)任。這樣有利于規(guī)制董事的行為和保護(hù)第三人的合法權(quán)益，以使他們的利益達(dá)到平衡，同時(shí)也有利于公司本身的發(fā)展。

因此，建議我國(guó)《公司法》應(yīng)增加關(guān)于董事對(duì)公司第三人責(zé)任的規(guī)定。如前所述，董事對(duì)股東責(zé)任是一種法定的加重責(zé)任?！豆痉ā吩谕晟拼艘?guī)定時(shí)，應(yīng)對(duì)董事對(duì)股東責(zé)任承擔(dān)條件、免責(zé)條件以及與公司承擔(dān)連帶責(zé)任的比例都應(yīng)細(xì)化規(guī)定，以免董事與股東之間的利益失衡。同時(shí)，鑒于董事對(duì)股東責(zé)任的特點(diǎn)是基于《公司法》的特別規(guī)定的一種法定責(zé)任。宜采用列舉式規(guī)定，而不宜采用概括式規(guī)定，因?yàn)檫@樣可防止公司股東任意追究董事責(zé)任，損害董事利益，同時(shí)在實(shí)踐中也更具有操作性。筆者認(rèn)為在以下幾種情況下，董事應(yīng)對(duì)公司股東承擔(dān)責(zé)任：

1 董事在執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過失，對(duì)公司股東造成損害，應(yīng)與公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2 董事濫用職權(quán)給股東造成損失的，應(yīng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

3 董事對(duì)其應(yīng)提供的重要信息，或披露的重要文件，如有虛假的或隱瞞重要事實(shí)，給公司股東造成損失的，應(yīng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但董事證明未有過失的除外。

4 董事違反法律、行政法規(guī)或公司章程的行為，給股東造成損失的，應(yīng)與公司負(fù)連帶責(zé)任。

(作者單位：上海交通大學(xué))