未經(jīng)發(fā)審委審核的公開發(fā)行，怎么就算是“創(chuàng)新”，而不是“違法”特批呢？法治規(guī)則怎么到了太平洋證券這里就自動轉(zhuǎn)彎了呢？

最近，在京的11名法學(xué)專家（本文中專家特指此11名法學(xué)專家）從不同角度對太平洋證券上市發(fā)表了看法?？偟膩砜矗瑢＜业囊庖娀疽恢?，歸結(jié)起來就是:太平洋證券上市并不違反法律的禁止性規(guī)定，因而是一次合法的“創(chuàng)新”，這種“創(chuàng)新”可否復(fù)制，并不重要，重要的是監(jiān)管機(jī)關(guān)可以從中探索和完善證券市場的管理活動。

從監(jiān)管的角度來講，專家的有些觀點(diǎn)值得商榷。這里，首先需要說明的是，對監(jiān)管機(jī)關(guān)在太平洋證券發(fā)行上市過程中的所作所為是否合法進(jìn)行探討時(shí)，應(yīng)該澄清兩個(gè)前提性問題:

● 第一，證券市場是公眾投資場所，是受到公共權(quán)力監(jiān)管的市場，因此，有關(guān)問題的探討，就不能脫離行政法治的規(guī)則。簡而言之，在對私權(quán)的評判上，應(yīng)該堅(jiān)持“法無禁止即自由”，而對公權(quán)的判斷，則必須強(qiáng)調(diào)“行無依據(jù)即非法”。

● 第二，法律制度、法律行為有其質(zhì)的規(guī)定性，即使不同法律關(guān)系存在交叉與重合，也不能改變特定主體、特定行為的法律性質(zhì)。因此，在涉及太平洋證券發(fā)行上市問題時(shí)，就必須堅(jiān)持概念、邏輯、規(guī)范的同一律，不能串換特定話題的范疇和法律背景。如此，就不至于南轅北轍。

毫無疑問是公開發(fā)行

有專家認(rèn)為，換股屬于交易行為，而不是發(fā)行行為。這種說法似乎有些勉強(qiáng)。依據(jù)《公司法》及《合同法》的相關(guān)規(guī)定，太平洋證券與云大股份這兩個(gè)民事主體以股權(quán)為標(biāo)的、并以股權(quán)互為對價(jià)的交換活動，肯定是一種交易行為。但是，這種換股活動并不因其屬于民事交易行為、就可以褪去其在證券法律關(guān)系中所具有的證券公開發(fā)行性質(zhì)。太平洋證券公司20名股東之中的“四股東”與云大科技全體股東實(shí)施換股行為的法律性質(zhì)究竟是什么？

從2007年4月14日云大科技公司發(fā)布的股權(quán)分置改革方案可以看出，“四股東”獲得定向增資商機(jī)的條件之一，就是以一定比例的股份作為對價(jià)，與云大科技公司全體股東進(jìn)行換股。如果將2007年4月10日的定向增資行為，與2007年4月14日公布的股權(quán)分置改革方案和2007年5月30日后發(fā)生的換股行為結(jié)合起來進(jìn)行分析，就不難看出，太平洋證券向“四股東”定向增資、并隨即與云大股份股東換股的行為，實(shí)際上是名為定向增資換股，實(shí)為股票公開發(fā)行的行為。太平洋證券以股權(quán)交易的民事法律行為方式，使其一夜之間構(gòu)成了《證券法》第10條第2款規(guī)定的向累計(jì)超過200人的特定對象發(fā)行股票的行為。

假定專家的說法成立，那么，接下來的問題便是，沒有經(jīng)過法定公開發(fā)行程序的太平洋證券，又是如何完成上市之旅的？

按照《證券法》的規(guī)定，只有股票公開發(fā)行依法得到核準(zhǔn)的公司，才可以申請上市交易。如果認(rèn)為太平洋證券實(shí)施了交易行為而非“公開發(fā)行”，又如何解釋以太平洋證券為主體而于2007年年底發(fā)生的上市行為呢？難道《證券法》第50條的規(guī)定不屬于強(qiáng)制性的規(guī)定？

所以說，專家與其強(qiáng)調(diào)太平洋證券不是公開發(fā)行，而是股權(quán)交易行為，倒不如像太平洋證券的負(fù)責(zé)人那樣肯定這是公開發(fā)行，否則，就會首尾難顧。

不符合法定程序的公開發(fā)行

太平洋公開發(fā)行是肯定無疑的，那么，公開發(fā)行應(yīng)該經(jīng)過何種程序？證監(jiān)會又該如何核準(zhǔn)太平洋證券的公開發(fā)行呢？

按照《證券法》第10條的規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn);未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。第15條還規(guī)定，發(fā)行申請應(yīng)由發(fā)審委審核。

實(shí)際情況卻是，本次發(fā)行并未經(jīng)過發(fā)審委審核。按照專家的說法，這次發(fā)行是由主席辦公會議批準(zhǔn)的。就此特別程序，有專家認(rèn)為，發(fā)審委是證監(jiān)會的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)之一，負(fù)責(zé)股票公開發(fā)行的審核，但這并不是說證監(jiān)會的其他機(jī)構(gòu)就不能審核股票發(fā)行，或者說除了發(fā)審委，就不能有其他路徑，法律也沒有禁止采取其他路徑。如此說來，證監(jiān)會未經(jīng)發(fā)審委審核、而準(zhǔn)許太平洋證券公開發(fā)行，并不違法。而這也恰恰是媒體質(zhì)疑的問題之一。

或許上述說法不失為一種法律詮釋的方法，問題是公共行政能否作此解釋，值得探討。其實(shí)，有關(guān)涉及公權(quán)力運(yùn)行、涉及制度安排等基本問題的話題，在近年來國務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政以及貫徹落實(shí)《行政許可法》的有關(guān)要求中，已經(jīng)解說的很透徹了，如果稍微注意證監(jiān)會屢屢發(fā)布的監(jiān)管文件，也不難悟出證券監(jiān)管的法治原則及其內(nèi)涵，一句話，就是依法辦事、規(guī)范透明。

而專家們的解說多少有些讓人意外。這里，不妨換一個(gè)說法來思考問題，現(xiàn)行法律關(guān)于內(nèi)部程序的規(guī)定很多，當(dāng)“法律”以公示方式界定這種內(nèi)部機(jī)制時(shí)，就不能將其簡單地界定為機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)了。比方說，三大訴訟法都規(guī)定了人民法院審理行、民、刑案件的審判庭以及庭審合義制度，一些行政法也規(guī)定了行政活動的聽證制度，面對這樣一些制度安排，想必不會有人同意這樣一種說法，即:人民法院不經(jīng)過庭審合議就可以定罪量刑或者定紛止?fàn)?，行政機(jī)關(guān)未經(jīng)過法定聽證就可以實(shí)施重大處罰或者許可行為。同理，對于《證券法》規(guī)定的發(fā)行核準(zhǔn)制度，怎么就可以成為酌情逾越的制度呢？那些發(fā)審委員難道就不是公眾的代言人和守護(hù)者？

用權(quán)力代替法度的“創(chuàng)新”

盡管太平洋證券負(fù)責(zé)人在其答問中羅列了不少法律條文，貌似合法有據(jù)，但其對太平洋證券上市合法性的演繹及推論，看重并依賴的是中國證監(jiān)會的“權(quán)力”，用權(quán)力代替了法度，從而巧妙地回避了證券市場及監(jiān)管活動的制度性前提及其不應(yīng)逾越的法治原則。

首先，按照大眾化的理解，執(zhí)法機(jī)關(guān)不是立法機(jī)關(guān)，根本就不具有以創(chuàng)新為由而無視法度的權(quán)力。即使證監(jiān)會可以發(fā)布一些具體的管理規(guī)范，也不能在既有的市場準(zhǔn)入規(guī)則之外，另行其事。

現(xiàn)在，一個(gè)自稱既不受IPO規(guī)則限制，又不受重組規(guī)范約束的公司，竟然在證監(jiān)會的權(quán)力支配下，成功地登陸A股市場，就不能不使人思考監(jiān)管機(jī)關(guān)何以有如此法外行事的權(quán)力！

按照太平洋證券負(fù)責(zé)人的說法，其公開發(fā)行符合《證券法》第10條規(guī)定的各項(xiàng)條件，其中之一就是得到了證監(jiān)會的批準(zhǔn);不僅如此，該負(fù)責(zé)人還強(qiáng)調(diào)，“批準(zhǔn)”是證監(jiān)會權(quán)力之內(nèi)的事情。問題是按照《證券法》的規(guī)定，公開發(fā)行申請應(yīng)該由發(fā)審委審核，而太平洋證券的公開發(fā)行，為何只是辦公廳的一紙批文，而沒有經(jīng)過發(fā)審委，如果說發(fā)審委審核是公開發(fā)行的法定必經(jīng)程序，而且也是以往公開發(fā)行的普遍實(shí)踐，那么，未經(jīng)發(fā)審委審核的公開發(fā)行，怎么就算是“創(chuàng)新”，而不是“違法”特批呢？法治規(guī)則怎么到了太平洋證券這里就自動轉(zhuǎn)彎了呢？

其次，創(chuàng)新應(yīng)該是一種制度性安排。作為制度安排，它注定應(yīng)該是公眾預(yù)知的、普適的行為規(guī)則，而且是可以復(fù)制的市場準(zhǔn)入實(shí)踐。如果說一種做法形成于公眾所不知的密室、完成于后人望而止步的個(gè)案，那無論如何也是算不上“創(chuàng)新”的。