從反壟斷法角度看已構(gòu)成非法的壟斷份額，從新經(jīng)濟觀點看，可能并不該是“非法”的。

《反壟斷法》的實施日前出現(xiàn)重大進展。商務部成立反壟斷局，“承擔《反壟斷法》規(guī)定的國務院反壟斷委員會具體工作”，其職責為“依法對經(jīng)營者集中行為進行反壟斷審查；指導我國企業(yè)在國外的反壟斷應訴工作；開展多雙邊競爭政策國際交流與合作?！?月21日，發(fā)改委價格監(jiān)督司正式受理了針對微軟反壟斷調(diào)查的申請，并發(fā)函告知提出該項申請的董正偉律師。

現(xiàn)在，人們終于可以開始比較現(xiàn)實地關注：微軟可能涉及哪些壟斷問題？我們不妨分層次來解析一下。

第一個層次，公司行為符合知識產(chǎn)權法律，但有可能構(gòu)成非法壟斷的情況。

知識產(chǎn)權本身是一種壟斷權，反壟斷法對知識產(chǎn)權這種壟斷權造成的壟斷，哪些要反，哪些不反？從新經(jīng)濟的觀點看和從反壟斷法觀點看，結(jié)論并不一致。從反壟斷法角度看已構(gòu)成非法的壟斷份額，從新經(jīng)濟觀點看，可能并不該是“非法”的。比如，微軟操作系統(tǒng)壟斷到60%至80%，已經(jīng)成為事實標準，壟斷的狀況已經(jīng)發(fā)生。但這是由軟件的技術特點決定的，反壟斷如果引入多個操作系統(tǒng)競爭，并不符合軟件發(fā)展規(guī)律。在IT領域，要反的是非法壟斷。什么是壟斷中非法的呢？可以分為三種情況：

1、標準壟斷

操作系統(tǒng)的反壟斷，應放在標準壟斷的范疇中看。盡管操作系統(tǒng)沒有正式標準，但微軟的操作系統(tǒng)已成為個人電腦的事實標準和服務器的主流標準。標準壟斷與一般壟斷不同之處，在于需要把標準與標準中包含的知識產(chǎn)權進行分離。對于法定標準來說，標準本身應該也可以統(tǒng)一（壟斷），但如果標準中夾帶知識產(chǎn)權如專利，則應遵循信息披露原則（主要是事前披露，Ex Ante RAND）。否則將涉嫌非法壟斷。微軟的事實標準，是否適用信息披露原則，還是適用合理非歧視（RAND）原則，有待進一步研究。

辦公軟件視為技術，還是標準，是個邊緣問題。我個人認為，可以在標準領域?qū)徱曓k公軟件。如果其中涉及類似思科私有協(xié)議的問題，違反了RAND原則，如WORD文檔的兼容問題、OOXML中的專利問題等，也可加以反壟斷審查。

2、技術壟斷

技術壟斷可能損害消費者利益、競爭企業(yè)利益，甚至國家安全利益。微軟不公開軟件程序源代碼等手段和行為，涉嫌技術壟斷。這方面已經(jīng)造成的問題包括給安全軟件廠家、搜索引擎廠商設置了不必要的門檻，涉嫌在政府軟件中容納有損國家安全的第三方設計的后門程序等。微軟在文檔格式上存在技術壟斷，導致用戶不能正常備份郵件至其它軟件中打開，不能方便地在不同軟件之間轉(zhuǎn)換WORD文檔格式等等。

3、產(chǎn)品壟斷

微軟的一系列產(chǎn)品，如瀏覽器、媒體播放器是否存在產(chǎn)品壟斷，有待反壟斷調(diào)查。

這個層次的反壟斷，要注意知識產(chǎn)權的特殊性。王曉曄在質(zhì)疑“濫用知識產(chǎn)權進行壟斷”時，主張“在反壟斷與知識產(chǎn)權之間找一個平衡點”。這個平衡點在哪里，還有待進一步探討。在確定政策邊界的時候，建議參考WTO的“技術中立原則”（“互連應在非歧視的條件，包括技術標準和規(guī)范”下提供）、WTO對標準化工作要求的“透明度原則”和“采用國際標準和國際準則的原則”。

第二個層次，公司符合知識產(chǎn)權法律，壟斷本身合法，但壟斷行為不合法的情況。

主要是指“濫用市場支配地位”。公司在市場上合法地形成壟斷地位（支配地位），但卻借用這種地位，限制別的公司與之競爭。謝爾曼法第2條禁止的不是壟斷本身，而是壟斷行為。經(jīng)典判決正是針對微軟的：“微軟依法獲得的這種壟斷地位本身并不違法，構(gòu)成違法的是它對這種地位的濫用”。

知識產(chǎn)權的本質(zhì)就是限制競爭，說知識產(chǎn)權濫用所形成的壟斷，不是一般的限制競爭，應理解為行使知識產(chǎn)權的行為對市場競爭帶來不應有的限制，超出了反壟斷法可寬容的界限。

微軟壟斷問題主要屬于這個層次。一是操作系統(tǒng)捆綁應用軟件，如瀏覽器；二是濫用市場支配地位的價格壟斷經(jīng)營行為，如獲取高于其它國家市場的暴利；三是微軟軟件產(chǎn)品綁定品牌電腦銷售。

這方面有關專家已經(jīng)討論得比較多了，這里就不展開了。

第三個層次，公司符合知識產(chǎn)權法律，壟斷本身合法，也無壟斷行為，沒有構(gòu)成不正當競爭，但有礙于創(chuàng)新，損害了消費者利益。

第一種情況：由于壟斷而失去創(chuàng)新動力。微軟靠著知識產(chǎn)權保護，“合理合法”地把競爭對手消滅，因此缺乏創(chuàng)新動力，消費者不再能享受到由于激烈競爭帶來的創(chuàng)新的好處。

舉例來說，微軟瀏覽器始終無法提供用戶定制另存格式功能，而當其它瀏覽器實現(xiàn)這一功能后，由于微軟不再有競爭壓力，對此孰視無睹。瀏覽器IE和NN兩家競爭激烈時，技術升級很快，新功能層出不窮，相互借鑒頻繁。到了IE一統(tǒng)天下，創(chuàng)新速度驟減，對于他人創(chuàng)新懶于借鑒，這損害了消費者由競爭本應獲得的利益。

第二種情況：借助壟斷地位，直接損害消費者利益。一是微軟的軟件免責條款，具有霸王條款嫌疑。借口軟件特殊，推卸問題和責任；不能按一般服務業(yè)標準提供服務；二是推出未達到充分質(zhì)量標準，有重大漏洞和BUG（錯誤）的軟件，給消費者帶來安全隱患，但不能承擔對應責任；三是侵犯消費者隱私，如定位和獲取用戶信息；四是侵犯消費者正當權利，如對于重新安裝的技術限制，損害了消費者合理使用權利。

至于對微軟反壟斷的定位，我認為要有大思路。第一位的目標是降低國人進入信息社會的門檻。在這方面把握與國際接軌的政策尺度，可以參考英國知識產(chǎn)權委員會的報告《整合知識產(chǎn)權與發(fā)展政策》（Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy）。第二位的目標是改善國內(nèi)軟件的發(fā)展環(huán)境。為此，重點應放在割斷微軟軟件的標準層與應用層的不正當聯(lián)系上，一是要求其標準層按國際規(guī)范開放（要求兼容信息披露、接口開放、反對“私有協(xié)議”）；二是將其應用層導入競爭。第三位的目標是保護國內(nèi)消費者權益。從國際經(jīng)驗和產(chǎn)業(yè)規(guī)律來看，以鼓勵標準競爭方式反對軟件企業(yè)壟斷對消費者未必有什么好處，可以主要采取罰款等懲誡措施。