2006年3-4月間，審議中的《勞動(dòng)合同法》草案向社會(huì)公布以征求意見，結(jié)果，全國(guó)人大常委會(huì)法工委在一個(gè)月里收到的意見竟有十九萬一千八百四十九件，數(shù)量之多，創(chuàng)下歷史紀(jì)錄。從此，有關(guān)這部法律的各種消息便頻頻見諸報(bào)端。盡管如此，這部法律于去年六月通過后在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域引發(fā)的強(qiáng)烈反響，還是大大出乎人們意料之外。在該法于今年1月1日正式生效之前，裁員潮此起彼伏，無論民企、國(guó)企，內(nèi)資、外資，企業(yè)、事業(yè)，中央、地方均有參與。其中以七千人集體辭職再競(jìng)爭(zhēng)上崗的華為“辭職門”事件最為著名〔1〕。新年伊始，珠三角地區(qū)大批企業(yè)關(guān)閉、轉(zhuǎn)移，《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施被認(rèn)為是“壓倒駱駝的最后一根稻草”〔2〕。
　　這一切緣何產(chǎn)生？在新法所謂“用人單位”看來，新法的實(shí)施意味著用工成本大為增加，新法關(guān)于“無固定期限勞動(dòng)合同”的規(guī)定，極大限制了用工靈活性，終將削弱企業(yè)活力與創(chuàng)新能力。新法生效前形形色色的裁員就是由此而來，撤資、關(guān)廠也與此有關(guān)。然而，面對(duì)業(yè)界的反應(yīng)，立法者的回應(yīng)是：企業(yè)“誤讀”了法律〔3〕；企業(yè)在用工方面“依舊擁有完全自主權(quán)”；實(shí)施新法不會(huì)增加企業(yè)用工成本（至少不會(huì)增加守法企業(yè)的用工成本）。因此，只要用人單位“轉(zhuǎn)變思想觀念”，這些問題便會(huì)化為烏有〔4〕，這樣的回答真令人難以置信。
　　法律針對(duì)行為而發(fā)，改變規(guī)則旨在影響行為。因此，頒布一部新法而引發(fā)行為人不同反應(yīng)，自屬常理。然而，行為人對(duì)法律的反應(yīng)是基于對(duì)法律的誤解，尤其是對(duì)法律基本條款的誤讀，這種情況并不多見。照理說，新法將出，立法者俱在，要知法律真實(shí)含義不難。但實(shí)際情況卻并非如此。立法者言之鑿鑿，即使可信，也只及于立法意圖，然而行為人關(guān)心的是法律的實(shí)際含義，即其真實(shí)影響，就此而言，法律文本猶如文學(xué)，不同之人可以有不同解讀。那么，就此法而言，究竟誰的解讀更真實(shí)可信？
　　立法者的判斷或許有事實(shí)根據(jù)，但在涉及具體利益問題上，我們也許更應(yīng)相信利益相關(guān)者自己的判斷，這不單是因?yàn)椋?dāng)事人通常比其他人更了解自己利益之所在，因此在判斷相關(guān)規(guī)則之含義時(shí)貼近實(shí)情，而且也是因?yàn)樗麄冴P(guān)心的首先且主要是自己的利益，而不會(huì)像立法者那樣考慮更多問題。換言之，在對(duì)新法的理解問題上，行為人的理解更可能近于真實(shí)，而立法者的解釋，或者是為了平息裁員風(fēng)潮，解除行為人疑慮，或者是失于判斷，真的以假為真了。而無論是哪一種情況，都可以被看成是立法的失當(dāng)。
　　當(dāng)然，我們也可以假定，立法者所言不虛，裁員風(fēng)潮確實(shí)是基于對(duì)新法的誤讀。但在這種情況下，我們便要懷疑立法者的能力和智慧。無論如何，大規(guī)模的裁員、集體辭職、關(guān)閉工廠、轉(zhuǎn)移資金等均已發(fā)生，更重要的是行為人對(duì)新法的認(rèn)識(shí)業(yè)已形成：勞動(dòng)者充滿期待，甚至躍躍欲試，“用人單位”或者喪失信心，或者觀望徘徊。一句話，現(xiàn)實(shí)的損害已經(jīng)發(fā)生，潛在的動(dòng)蕩不安則醞釀著新的危機(jī)。這一切為什么能夠發(fā)生？立法者的工作本是透過規(guī)則的制定傳達(dá)特定意圖，借此與行為人互動(dòng)，構(gòu)筑社會(huì)秩序。如果立法者不能保證自己字斟句酌寫下的字句傳達(dá)其希望傳達(dá)的意思，他們便不可能預(yù)知法律實(shí)施的后果，也無法以恰當(dāng)方式與行為人互動(dòng)，更不能有效參與社會(huì)秩序的建構(gòu)。
　　現(xiàn)在，讓我們把對(duì)立法者的批評(píng)放在一邊，而采取一個(gè)相反的假設(shè)。我們承認(rèn)行為人對(duì)新法的理解是對(duì)的：是的，新法將縮小用人單位的用工自主性和靈活度，增加其用工成本。但這些是應(yīng)當(dāng)?shù)暮捅匾摹ｋy道勞動(dòng)合同簽約率低不是事實(shí)？短期勞動(dòng)合同不是仍在盛行？用人單位利用其強(qiáng)勢(shì)地位損害勞動(dòng)者利益的事情不是經(jīng)常發(fā)生？〔5〕新法旨在保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，為此，法律向作為弱勢(shì)群體的勞動(dòng)者傾斜，對(duì)用人單位提出更多要求，即使限制其自主，增加其成本，皆不乏正當(dāng)理由。實(shí)際上，這些正是支持新法的主要理由。
　　說勞動(dòng)者權(quán)益方面存在嚴(yán)重問題沒有錯(cuò)，透過法律解決這一問題的正當(dāng)性和必要性也毋庸置疑。但這些并非人們爭(zhēng)論之所在。引發(fā)爭(zhēng)議的問題其實(shí)更形具體。就以最具爭(zhēng)議的用工制度來說，限制用人單位的用工靈活性，究竟為當(dāng)事人各方以及全社會(huì)帶來了什么？它是在無損效率的情況下促進(jìn)了公平，還是為公平犧牲了效率？如果是后者，其公平之所得能否抵消效率之所失？或者，它在損害效率的同時(shí)，并沒有增進(jìn)公平，反而有損于公平？新法意在加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，但它采取的措施是否真的保護(hù)了勞動(dòng)者？受到保護(hù)的是哪些勞動(dòng)者？這種保護(hù)對(duì)其他勞動(dòng)者有何影響？它是不是真的有助于實(shí)現(xiàn)和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系？
　　這些問題已經(jīng)引發(fā)諸多討論。有論者指出，中國(guó)的勞動(dòng)者不僅人口龐大，而且形態(tài)各異，分屬不同階層的勞動(dòng)者，其間差別不可以道里計(jì)，新法對(duì)此未加細(xì)分，一體適用，反失定衡〔6〕。也有人認(rèn)為，勞動(dòng)者工資水平高低，最終取決于勞動(dòng)力市場(chǎng)供求關(guān)系，因此，提高勞動(dòng)者福利，根本之道在于發(fā)展經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)就業(yè)。新法強(qiáng)制推行的用工制度，導(dǎo)致企業(yè)用工減少，競(jìng)爭(zhēng)力削弱，直接間接造成更多失業(yè)，豈可謂之保護(hù)了勞動(dòng)者權(quán)益？更有批評(píng)者指政府提供社會(huì)救濟(jì)不足，履行職責(zé)不力，反以企業(yè)為養(yǎng)人之地，卸責(zé)失職，難辭其咎〔7〕。這些批評(píng)是否成立，讀者自可判斷。我這里更關(guān)心的是另外兩個(gè)問題：一個(gè)涉及立法的效用；一個(gè)則與當(dāng)下立法的機(jī)制和文化有關(guān)。
　　勞動(dòng)關(guān)系方面的問題由來已久，調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的法律也并非今日才有。實(shí)際上，《勞動(dòng)法》早在1994年就已頒布實(shí)施，其中關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系的各個(gè)方面均有規(guī)定，新法不過是對(duì)其中勞動(dòng)合同部分的改寫和細(xì)化。著眼于此，人們自然想知道，這十?dāng)?shù)年間究竟發(fā)生了什么，使得新法成為必要，或者新法的哪些增修能夠補(bǔ)舊法之不足，以及它們是否必要，能否奏效。
　　上世紀(jì)九十年代以來，中國(guó)經(jīng)濟(jì)一直保持高速增長(zhǎng)，與此同時(shí)，關(guān)于勞動(dòng)者利益受到侵害的各種報(bào)道也不絕于耳：血汗工廠、大規(guī)模拖欠工資、嚴(yán)重超時(shí)工作、勞動(dòng)條件惡劣、勞動(dòng)者健康無保障、勞動(dòng)者缺乏社會(huì)保障、用人單位逃避法律義務(wù)，凡此種種，不一而足。毫無疑問，這些都是新法要面對(duì)和解決的問題。然而，這些也是當(dāng)年《勞動(dòng)法》要解決的問題。換言之，假如《勞動(dòng)法》真的被有效地執(zhí)行了，上述種種損害勞動(dòng)者合法權(quán)益的事情，即使沒有被完全杜絕，也肯定不會(huì)成為嚴(yán)重的社會(huì)問題。如此，則制定新法的必要性也就沒有了。那么，1994年的《勞動(dòng)法》為什么不能有效解決它試圖解決的問題呢？這是個(gè)大問題，涉及法律與社會(huì)諸多方面的復(fù)雜關(guān)聯(lián)，遠(yuǎn)非一篇小文說得清楚。不過，有一點(diǎn)是清楚的，那就是，《勞動(dòng)法》用意雖好，但是執(zhí)行法律的機(jī)制有問題。這或者是因?yàn)榉傻牟僮餍圆粡?qiáng)，或者因?yàn)楸O(jiān)管不力，或者因?yàn)閳?zhí)法成本太高，或者因?yàn)榫葷?jì)途徑不暢，又或者因?yàn)閳?zhí)法者缺乏積極性，還可能是因?yàn)榉杀旧砭团c社會(huì)脫節(jié)?？傊?，出現(xiàn)勞動(dòng)者合法權(quán)益屢屢遭受侵害的情況，并不是因?yàn)闆]有法律，也主要不是因?yàn)榉蓛?nèi)容不夠“先進(jìn)”，而是因?yàn)榉蔁o法落在實(shí)處。而這意味著，要切實(shí)解決勞動(dòng)者權(quán)益問題，第一要緊的，不是訂立更多的法律，制定更高的標(biāo)準(zhǔn)，而是找到更加合理可行的辦法，使法律具有實(shí)效。否則，再好的法律也不過是畫餅充饑，不解決實(shí)際問題，倒可能成為新問題之源。
　　與舊的《勞動(dòng)法》相比較，新法最突出的特點(diǎn)，是法律進(jìn)一步向勞動(dòng)者傾斜。最具爭(zhēng)議也最讓“用人單位”頭痛的“無固定期限勞動(dòng)合同”條款，便是這方面的一個(gè)著例。在1994年的《勞動(dòng)法》中，“無固定期限勞動(dòng)合同”像另外兩種勞動(dòng)合同一樣，都是基于勞動(dòng)者與“用人單位”雙方合意而訂立。而根據(jù)新法，只要滿足若干不難滿足的條件，“用人單位”就必須與有此愿望的勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。立法者的意思，是要通過引入這種對(duì)用人單位具有強(qiáng)制性的用工制度，改變所謂勞動(dòng)合同短期化現(xiàn)象，創(chuàng)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。撇開這種做法的正當(dāng)性以及它可能產(chǎn)生的種種負(fù)面影響不談，以這種方式促成的勞動(dòng)關(guān)系，也許可以實(shí)現(xiàn)某種統(tǒng)計(jì)上的“穩(wěn)定”，但恐怕很難促進(jìn)“和諧”。新法通過后在全國(guó)范圍內(nèi)引發(fā)的裁員、勸辭、改派，無不以犧牲和諧為代價(jià)。而在新法實(shí)施之后，“用人單位”為辭退某些它不想再雇用的員工而使用的各種曲折手法，同樣會(huì)讓“穩(wěn)定”表面下的“和諧”蕩然無存〔8〕。
　　
　　一個(gè)同樣耐人尋味的例子是“勞務(wù)派遣”制度。立法者在關(guān)于新法的說明中，特別提到所謂“勞務(wù)派遣用工”，認(rèn)為這種近年來發(fā)展迅速的用工形式缺乏法律規(guī)范，以致勞務(wù)派遣工成為勞動(dòng)力市場(chǎng)上最脆弱的群體〔9〕。有鑒于此，新法設(shè)有“勞務(wù)派遣”專章，以確保這部分勞動(dòng)者合法權(quán)益不受損害。也因此，立法過程中人們預(yù)言，新法一旦實(shí)施，勞務(wù)派遣公司將大批關(guān)門。然而事實(shí)卻是，新法的通過促成了勞務(wù)派遣的空前繁榮。航空、銀行、石油、電信等行業(yè)的許多大型國(guó)有上市公司，以及大量事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，紛紛在新法生效前把一些老員工改為勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣的空前繁榮使得勞務(wù)派遣公司數(shù)量激增，甚至引來海外資金。最具諷刺意味的是，勞務(wù)派遣制度的新一輪繁榮，恰好是因?yàn)樗梢员挥脕硪?guī)避和挫敗新法，而勞務(wù)派遣公司的百分之七十，又是由各地勞動(dòng)保障部門經(jīng)辦或?qū)徟摹?0〕。
　　凡此種種說明了什么？為什么法律不能奏效？為什么新法中如此重要的條款竟遭“誤讀”？為什么引發(fā)如此強(qiáng)烈反應(yīng)的法律條文在立法過程中并未受到相應(yīng)各方的關(guān)注？為什么立法者不能預(yù)知即刻就要發(fā)生的針對(duì)新法的強(qiáng)烈反應(yīng)？為什么新法公布之后爭(zhēng)議蜂起，其激烈程度逾于之前？為什么一部“用意良好”的法律可能產(chǎn)生適得其反的結(jié)果？這些問題大概都與中國(guó)當(dāng)下立法的模式和機(jī)制有關(guān)。
　　從形式上看，立法一般涉及三個(gè)方面：政治的、法律的、社會(huì)的。立法反映民意，具政策含義，有道德指向，這些是其政治的方面。立法須依特定程序，遵守法律內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)，如含義清楚、前后一貫、保持法律體系內(nèi)在的一致性等，是為其法律的方面。最后，法律乃實(shí)踐的科學(xué)，必須考慮其可行性與實(shí)際效用，因此，法律的成本分析，效用評(píng)估，均不可少，這些是其社會(huì)的方面。據(jù)此看當(dāng)下的立法模式、立法機(jī)制及思想方法，有幾點(diǎn)可以注意。
　　首先，立法政治性極強(qiáng)。1994年《勞動(dòng)法》和2007年《勞動(dòng)合同法》都把“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”奉為宗旨，然而，新法的特色，卻是要“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系”。在這后面，有一整套不斷變動(dòng)的政治話語：從上世紀(jì)九十年代的“穩(wěn)定壓倒一切”，到本世紀(jì)的“科學(xué)發(fā)展觀”、“以人為本”、“和諧社會(huì)”。實(shí)際上，法律改革本身就是政治決策的結(jié)果，全套立法計(jì)劃也始終圍繞政治議事日程展開。政治上的考量，不但決定立法的規(guī)劃、方向和輕重緩急，而且經(jīng)常介入特定法律，直接決定其具體內(nèi)容。
　　不過，政治主導(dǎo)不一定是赤裸裸的權(quán)力支配，政治議事日程的變化也不是無跡可尋。法律服從于政治，政治則反映現(xiàn)實(shí)、應(yīng)對(duì)民情，二者均依托“民意”加強(qiáng)其合法性。
　　改革數(shù)十年來，一方面，社會(huì)財(cái)富有了極大增長(zhǎng)，另一方面，公平分配社會(huì)財(cái)富的機(jī)制卻未能建立。機(jī)會(huì)不平等、腐敗、壟斷和特權(quán)更人為擴(kuò)大了收入差距，加深了社會(huì)裂痕。近年來，中下階層被剝奪的情形愈加嚴(yán)重，底層民眾生活維艱，以致民怨沸騰，社會(huì)矛盾加劇。這些情形業(yè)已引起全社會(huì)普遍關(guān)注，而來自不同方面、具有不同指向的主張、吁求互相作用，轉(zhuǎn)而催生和強(qiáng)化了一種以貧富對(duì)立為核心的道德話語：貧者弱，富者強(qiáng)；貧者可憫，富者不仁；貧者當(dāng)助，富者當(dāng)抑〔11〕。在這樣的社會(huì)氛圍里，為弱勢(shì)群體立言，不僅具有道德正當(dāng)性，而且為“政治正確”所要求。在此情形之下，推出向勞動(dòng)者大力傾斜的法律，本來就順理成章，山西“黑磚窯”奴工慘狀曝光，更戲劇性地加速了法律的通過，在政治上有立竿見影的效果〔12〕。
　　法律與政治合法性的另一個(gè)淵源，就是以“進(jìn)步”觀念為核心的意識(shí)形態(tài)。作為一種關(guān)于人類歷史的宏大理論，進(jìn)步觀念構(gòu)成了中國(guó)革命的意識(shí)形態(tài)基礎(chǔ)。中國(guó)當(dāng)代社會(huì)變革雖然以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為主要內(nèi)容，卻不能脫離舊的意識(shí)形態(tài)。一部改革的立法史，干脆被視為中國(guó)社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)尺，2007年更被看成開啟了中國(guó)社會(huì)進(jìn)步的一個(gè)新的里程。因?yàn)樵谶@一年，中國(guó)通過了《物權(quán)法》和《勞動(dòng)合同法》。而法律向作為弱勢(shì)群體的勞動(dòng)者的“傾斜”，正是《勞動(dòng)合同法》所體現(xiàn)的進(jìn)步之所在〔13〕。在進(jìn)步的歡呼聲中，新法中最具爭(zhēng)議的條款，其正當(dāng)性不容置疑。
　　當(dāng)然，立法以政策為目標(biāo)并非不可，勞動(dòng)立法也不是不能“偏向”勞動(dòng)者一邊，這里的問題是，政治考量是否有其他因素來平衡，尤其在多種利益競(jìng)爭(zhēng)、沖突的場(chǎng)合。同樣，法律如何向勞動(dòng)者“傾斜”以及“傾斜”多少，是根據(jù)單純的政治意志來決定，還是通過利益各方的博弈、互動(dòng)加以確定，并在法律將要發(fā)揮作用的特定社會(huì)背景中被仔細(xì)評(píng)估，這些問題至關(guān)重要。
　　《勞動(dòng)合同法》制定過程中，法律草案曾向社會(huì)公布以征求意見，立法者也曾以調(diào)查和召開座談會(huì)等方式了解情況，這些舉措固然有利于立法者了解和吸納更多意見，但這并不意味著，立法因此就能夠顧及各方訴求，平衡不同利益。盡管比較另外一些立法個(gè)案，《勞動(dòng)合同法》的制定過程相對(duì)公開，但是利益相關(guān)者之間的博弈遠(yuǎn)非充分。在民間社會(huì)有組織的表達(dá)嚴(yán)重不足的情況下，個(gè)體意見的表達(dá)，即使數(shù)量巨大，仍不足以形成高度理性的有組織力量，更無法獨(dú)立對(duì)立法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，這正是無論勞動(dòng)者還是民營(yíng)企業(yè)和民間組織所面對(duì)的情形〔14〕。所謂立法過程中的博弈，如果不是發(fā)生在中央與地方之間，就是發(fā)生在政府各部門及其利益關(guān)聯(lián)者（首先是其轄下的大型國(guó)有企業(yè)）之間，因?yàn)橹挥兴鼈冇斜貍涞哪芰唾Y源有效地參與立法過程，并把它們各自的利益寫入法律。在《勞動(dòng)合同法》草案向社會(huì)公布期間，民間唯一有組織的意見表達(dá)來自外國(guó)商會(huì)。這一利益群體習(xí)慣于以壓力集團(tuán)方式向立法施加影響，但在中國(guó)的制度背景下，它們的經(jīng)驗(yàn)難以奏效。說到底，中國(guó)現(xiàn)行立法體制并非建立在利益相關(guān)者平等參與、互動(dòng)的博弈機(jī)制之上，也就是說，它沒有為各種不同利益的有組織表達(dá)提供必要的空間，沒有為相關(guān)利益者在立法過程中充分互動(dòng)提供有效的程序，也沒有為立法認(rèn)真考慮和吸納各種利益訴求、最終實(shí)現(xiàn)立法博弈所達(dá)成的結(jié)果提供制度性保障〔15〕。這種立法模式，充其量是所謂民主集中制式的，它符合政治主導(dǎo)型立法的特征和要求，但是未必適合利益紛雜的多元社會(huì)的復(fù)雜情態(tài)。立法與社會(huì)脫節(jié)，其根源在此。
　　立法過程中不同利益的表達(dá)和博弈，不但有助于加強(qiáng)法律的合法性，而且能夠提高立法的可行性。政治主導(dǎo)的傳統(tǒng)立法模式，觀念先行，計(jì)劃性強(qiáng)，以法律為促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的工具，對(duì)法律實(shí)施的社會(huì)條件注意不夠，更沒有發(fā)展出一套科學(xué)方法和工具，對(duì)立法、執(zhí)法、守法的各個(gè)環(huán)節(jié)做成本收益的細(xì)致分析〔16〕。在此情形之下，立法不受現(xiàn)實(shí)羈絆，卻要現(xiàn)實(shí)服從法律規(guī)劃。法治以立法為核心，立法則表現(xiàn)得無所不能：但凡社會(huì)問題，必歸之于無法；法律不行，則歸咎于行為人法律意識(shí)淡??；舊法不解決問題，則另立新法。在即將結(jié)束的第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上，主政者在歷數(shù)過去五年立法輝煌成績(jī)的同時(shí)，又宣布了令人振奮的未來立法規(guī)劃。然而事實(shí)是，一方面，三十年來立法一路高歌猛進(jìn)，仍不能滿足法治之需，但在另一方面，立法不善以及過度立法的問題，正在造成新的混亂。
　　此刻，關(guān)于《勞動(dòng)合同法》的爭(zhēng)論仍在繼續(xù)，而且仍然是在道德意識(shí)形態(tài)和政治主導(dǎo)話語的籠罩之下?！皟蓵?huì)”期間，一位身為“富豪”的政協(xié)委員提出提案，其中要求修改《勞動(dòng)合同法》中有關(guān)“無固定期限勞動(dòng)合同”條款〔17〕，此舉一出，立即引發(fā)會(huì)場(chǎng)內(nèi)外激烈回應(yīng)。討論的焦點(diǎn)，并不在于這些提案本身的理?yè)?jù)，而是提案人的身份和立場(chǎng)。反對(duì)者認(rèn)為，人大和政協(xié)是公權(quán)機(jī)構(gòu)，人大代表和政協(xié)委員是公共職位，占據(jù)此公共職位，就必須以社會(huì)整體利益為念。換言之，人大代表、政協(xié)委員所處的職位，不允許他們?yōu)樘囟ㄈ后w代言、謀利〔18〕。更有人明確將《勞動(dòng)合同法》奉為“試金石”，以此判別全國(guó)人大代表言論、主張和態(tài)度的是非對(duì)錯(cuò)〔19〕。這里的邏輯是，人民代表只能代表全體人民的利益，而不能代表地域的、行業(yè)的、階層的利益。《勞動(dòng)合同法》為弱勢(shì)群體立言，體現(xiàn)人民利益，身為政協(xié)委員、人大代表，必須擁護(hù)該法，否則就不但落于流俗，而且大失“政治水準(zhǔn)”〔20〕。人大與政協(xié)既非不同利益的表達(dá)、競(jìng)勝之所，經(jīng)由人民代表們制定的法律，自然也不會(huì)是博弈和妥協(xié)的產(chǎn)物。
　　
　　《勞動(dòng)合同法》頒布、實(shí)施不過數(shù)月，針對(duì)該法的行動(dòng)，以及圍繞該法的論爭(zhēng)，其激烈與頻密的程度，已經(jīng)超過以往任何一部法律。不過，所有這些，還僅僅是這場(chǎng)法律之戰(zhàn)的開始。狹義的《勞動(dòng)合同法》已經(jīng)生效，但在更寬泛也更根本的意義上，這部法律尚未完成。依照現(xiàn)行法律體制，法律頒行之后，將有法律實(shí)施細(xì)則公布，各地方也要制定具體的執(zhí)行辦法和標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院還將制定專門的“司法解釋”。這些雖非規(guī)范意義上的立法，卻有立法之實(shí)。換言之，中國(guó)當(dāng)下的“立法”，應(yīng)被視為一個(gè)前后相續(xù)且涉及多個(gè)部門的復(fù)雜過程，在此期間，不同地方、部門和層面的“立法者”，在各自權(quán)限范圍內(nèi)，均可參與法律制定。而不同行為人對(duì)法律的反應(yīng)，也可以為后來的“立法者”所考慮。這意味著，現(xiàn)在判定《勞動(dòng)合同法》的全部含義及實(shí)際影響，為時(shí)尚早〔21〕。不過，以下幾點(diǎn)觀察也許可以幫助我們了解所面對(duì)的真實(shí)問題。
　　首先，確定合理的勞動(dòng)關(guān)系，主要涉及現(xiàn)實(shí)中不同利益的界定、分配與平衡，而不是一個(gè)道德問題。因此，道德標(biāo)準(zhǔn)與政治目標(biāo)都不是恰當(dāng)?shù)呐袦?zhǔn)。
　　其次，勞動(dòng)關(guān)系涉及的利益多樣且復(fù)雜，因此，制定勞動(dòng)合同法必須依據(jù)經(jīng)驗(yàn)理性，仔細(xì)界定法律的目標(biāo)，確定法律所欲保護(hù)的對(duì)象，計(jì)算法律實(shí)施的成本和收益，預(yù)先評(píng)估法律可能產(chǎn)生的影響，并隨時(shí)檢討法律得失。這些不僅要求立法者對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)有清楚的認(rèn)識(shí)，對(duì)所要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系有足夠的了解，還要求他們尊重經(jīng)濟(jì)與社會(huì)運(yùn)行的客觀性，充分意識(shí)到人為理性的不足以及法律的限度。
　　又其次，建立穩(wěn)定、和諧的勞動(dòng)關(guān)系，依靠的不是法律的強(qiáng)制性，而是法律之外的東西。法律的強(qiáng)制性介入，可以限定在勞動(dòng)者利益最低限度的保障這一點(diǎn)上，而確定這一限度的標(biāo)準(zhǔn)，同樣不能脫離實(shí)情。否則，法律的目標(biāo)沒有實(shí)現(xiàn)，新的沖突卻可能隨之產(chǎn)生。
　　再次，切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者利益，不但要求合理的勞動(dòng)立法，更要求其他制度和條件的配合。比如，不建立全國(guó)通行的個(gè)人社會(huì)保障制度，《勞動(dòng)合同法》所著力保護(hù)的勞動(dòng)者利益之一，對(duì)于相當(dāng)數(shù)量的勞動(dòng)者來說便無甚價(jià)值；而沒有便捷有效的救濟(jì)渠道，最最基本的勞動(dòng)者權(quán)利也只是由漂亮辭藻砌成的空中樓閣。更進(jìn)一步說，沒有發(fā)達(dá)的民間社會(huì)，不但無所謂立法的民主與科學(xué)，任何自上而下的制度設(shè)計(jì)與安排都不會(huì)有持久的生命力。
　　最后，恐怕也是最重要的一點(diǎn)，訴諸道德化的意識(shí)形態(tài)，或以傳統(tǒng)的政治主導(dǎo)方式，并不能有效解決勞動(dòng)者保護(hù)（就此問題的真實(shí)部分而言）的問題。道德化的意識(shí)形態(tài)，往往把復(fù)雜問題簡(jiǎn)單化，把無涉道德的技術(shù)問題變成無法調(diào)和的大是大非，把合作、妥協(xié)、共贏的可能變成對(duì)抗式的零和游戲。傳統(tǒng)的政治主導(dǎo)方式，慣以大家長(zhǎng)的道德權(quán)威姿態(tài)凌駕于社會(huì)之上，強(qiáng)調(diào)全社會(huì)共同利益，否認(rèn)個(gè)別利益的正當(dāng)性，抑制乃至排斥個(gè)別利益有組織的表達(dá)。這種推重一致性而無視多樣性的治理術(shù)，雖可以通行于同質(zhì)性高的傳統(tǒng)社會(huì)，卻無以應(yīng)對(duì)紛繁多變的現(xiàn)代社會(huì)。而對(duì)今天的中國(guó)人來說，根本的問題在于，經(jīng)過一百年的社會(huì)變遷，尤其是經(jīng)過最近三十年的改革開放，中國(guó)社會(huì)業(yè)已發(fā)生巨大改變，利益分歧和日益復(fù)雜的多元社會(huì)取代了大家庭式的同質(zhì)性社會(huì)，但是在政治和法律領(lǐng)域，制度與文化仍然未脫傳統(tǒng)。換言之，我們透過《勞動(dòng)合同法》所見到的，不只是當(dāng)下的立法機(jī)制與文化的問題，更是國(guó)家治理方式與被治理的社會(huì)之間的脫節(jié)。而這意味著，當(dāng)下最重要的恐怕主要還不是如何通過法律來實(shí)現(xiàn)社會(huì)進(jìn)步，而是如何改變現(xiàn)有政治與法律體制，讓它們能夠適應(yīng)已經(jīng)“進(jìn)步”了的社會(huì)。
　　
　　注釋：
　　〔1〕〔3〕參見《勞資新政：華為的門，中國(guó)的坎》，《南方周末》2007年11月22日，C13、14版。
　　〔2〕語出《〈勞動(dòng)合同法〉觸發(fā)多米諾效應(yīng)，萬余港企面臨關(guān)閉》。對(duì)外資企業(yè)來說，其他壓力包括人民幣持續(xù)升值、原材料漲價(jià)、工資成本上升、招工難、出口貿(mào)易受抑、政策頻繁調(diào)整，和“兩稅合一”新政，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-01/22/content_7469685.htm。相關(guān)報(bào)道又見《新〈勞動(dòng)合同法〉實(shí)施五百余家臺(tái)灣企業(yè)搬離東莞》。http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/200801/21/t20080121_14301506.shtml。
　　〔4〕參見《全國(guó)人大法律委員會(huì)主任委員楊景宇解讀〈勞動(dòng)合同法〉》，http://news.xinhuanet.com/legal/2007-07/23/content_6418697_1.htm；《全國(guó)人大常委會(huì)法工委解讀〈勞動(dòng)合同法〉》，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/21/20070702105540.htm；《最高法將出臺(tái)勞動(dòng)合同法司法解釋》，http://news.sina.com.cn/c/2007-12-13/024014508828.shtml；《無固定期限合同不是鐵飯碗》，《南方周末》2007年11月29日，C19版。
　　〔5〕〔8〕〔9〕這即是立法者所說的“影響勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定”的三個(gè)問題。詳見《全國(guó)人大法律委員會(huì)主任委員楊景宇解讀〈勞動(dòng)合同法〉》，http://news.xinhuanet.com/legal/2007-07/23/content_6418697_1.htm。
　　〔6〕有報(bào)導(dǎo)指，新法雖然擴(kuò)大了適用范圍，但與1994年的《勞動(dòng)法》相比，實(shí)際受保護(hù)的勞動(dòng)者范圍卻有縮小，那些最需要保護(hù)的勞動(dòng)者，很可能被排除在這部法律之外。參見趙小劍等：《哪些勞動(dòng)者不受〈勞動(dòng)合同法〉保護(hù)》，《南方周末》2007年12月13日，C14版。
　　〔7〕部分批評(píng)意見，參見劉溜：《勞動(dòng)立法應(yīng)劃清政企責(zé)任——專訪勞動(dòng)立法經(jīng)濟(jì)學(xué)專家王一江教授》，《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2008年1月14日第41、42版；肖華：《董保華：華為事件是第一個(gè)雙輸案例》，《南方周末》2007年11月22日，C14版。
　　〔10〕詳見曹海東：《勞務(wù)派遣的非正常繁榮》，《南方周末》2007年12月13日，C14版。相關(guān)個(gè)案的報(bào)道，參見《醫(yī)院后勤工變身勞務(wù)派遣工》，《新京報(bào)》2007年12月26日，A18版。
　　〔11〕貧富現(xiàn)象的存在固然是事實(shí)，但是何者為貧，何者為富，貧富緣何而生，如何劃分等，這些問題卻無法借貧富二字加以認(rèn)識(shí)和說明。換言之，以貧富畫線，可以簡(jiǎn)化問題，易于調(diào)動(dòng)情緒，卻不能了解社會(huì)的復(fù)雜樣態(tài)及其成因。
　　〔12〕“黑磚窯”事件屬刑事范疇，與《勞動(dòng)合同法》并不相干。然而這一事件的披露卻對(duì)制定過程中的《勞動(dòng)合同法》產(chǎn)生即時(shí)而重大的影響。為回應(yīng)輿情，立法者在該法通過之前專門增加了若干回應(yīng)性條款（第八十八、九十三、九十五條）。這一舉動(dòng)耐人尋味。如果說新增內(nèi)容十分必要，那就說明原來的立法十分粗疏；相反，如果這些內(nèi)容并非必要，那就說明立法受到不當(dāng)影響。無論如何，這一立法上的急就章很好地揭示出《勞動(dòng)合同法》本身及其與社會(huì)互動(dòng)的復(fù)雜而微妙的性質(zhì)。
　　〔13〕有人把《勞動(dòng)合同法》譽(yù)為保護(hù)勞動(dòng)者的“利劍”，有人認(rèn)為該法體現(xiàn)了“法治進(jìn)步”。該法通過向勞動(dòng)者“傾斜”而實(shí)現(xiàn)了“公正”，更是立法者及其支持者們眾口一詞的主張。參見，《2007：立法推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步》。http://www.chinacourt.org/html/article/200712/13/278385.shtml。
　　〔14〕甚至一位地方工會(huì)干部也承認(rèn)，各級(jí)工會(huì)“作用很有限”，資方組織則“殘缺不全”，協(xié)約自治的資源嚴(yán)重缺乏，而國(guó)家在各層次的強(qiáng)力介入，只是造成了勞動(dòng)關(guān)系的僵化。參見陳宇：《勞動(dòng)法制何時(shí)走向協(xié)約自治》。http://news.hexun.com/2008-03-13/104442054.html。近年來，民間維權(quán)組織也進(jìn)入勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域，然而其生存條件極為惡劣。
　　〔15〕立法期間，所謂用人單位，尤其是民營(yíng)企業(yè)和民間機(jī)構(gòu)，絕大部分沒有注意到新法中與自己有關(guān)的“玄機(jī)”，沒有意識(shí)到新法可能產(chǎn)生的影響，更談不上以積極參與方式表達(dá)意見，影響立法。在這一現(xiàn)象后面，存在著對(duì)他們參與“民主立法”的制度性障礙。正因?yàn)槿绱?，他們與法律的“博弈”，只能是事后的，而且是“出人意料”的。
　　〔16〕不夸張地說，中國(guó)當(dāng)下立法仍然處在“粗放式”的階段。被立法者標(biāo)榜為“民主立法、科學(xué)立法的又一典范”的《勞動(dòng)合同法》也不例外。人們津津樂道的對(duì)該法草案將近二十萬條的反饋意見，其意義其實(shí)十分有限。這些意見不可避免地是分散的、重復(fù)的、瑣細(xì)的和表面的。即使如此，這些意見也沒有被公開，以便人們了解、研究和發(fā)表評(píng)論。立法草案的公布，相關(guān)意見的搜集、整理、公布和處理，在此基礎(chǔ)上的論辯、聽證等，更沒有被程序化和制度化。在這種情況下，即便“民意”沒有被操縱，也很難成為立法之“民主”與“科學(xué)”的基礎(chǔ)。
　　〔17〕《女首富張茵：委員不能順風(fēng)走》，《新京報(bào)》2008年3月9日，A08版。
　　〔18〕肖雪慧：《替本群體代言真的天經(jīng)地義？》，《南方都市報(bào)》2008年3月19日，A30版。對(duì)此，有人回應(yīng)說，政協(xié)委員可以替某群體代言，但是人大代表不行。見李清：《委員當(dāng)然可替本群體代言，代表才不行》，《南方都市報(bào)》2008年3月21日，A02版。
　　〔19〕〔20〕黨國(guó)英：《〈勞動(dòng)合同法〉對(duì)人民代表是“試金石”》，《新京報(bào)》2008年3月9日，A03版。
　　〔21〕有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，這部法律不會(huì)對(duì)現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生任何根本性影響，法律的“荒唐”之處，必定會(huì)有“同樣荒唐的東西”予以糾正。肖華：《勞動(dòng)合同法：越來越大的沖擊波》，《南方周末》2007年11月29，C19。而在正在進(jìn)行的全國(guó)人民代表大會(huì)第十一屆大會(huì)上，面對(duì)記者提問，社會(huì)保障部門的高官態(tài)度堅(jiān)決，言辭凌厲，表示將嚴(yán)格執(zhí)法，并且斷然否定修改新法的任何可能。當(dāng)然，這首先是一種姿態(tài)。