蔡維力　孫曙生

摘要：文章立足中國縱向限制競爭的現(xiàn)象和立法現(xiàn)狀，分析了縱向限制競爭的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，闡明了縱向限制競爭的概念、特征和構(gòu)成要件，探討了其對市場競爭的影響以及構(gòu)建和諧競爭秩序?qū)χ袊?guī)制縱向限制競爭所提出的要求。

關(guān)鍵詞：縱向限制競爭；壟斷；本身違法原則；合理原則

在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和進(jìn)一步發(fā)展過程中，競爭機(jī)制成為經(jīng)濟(jì)生命力的核心內(nèi)容，而不正當(dāng)競爭則是毀敗市場經(jīng)濟(jì)生命力的罪惡淵藪?！皹?gòu)建社會主義和諧社會，是我國全面貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，從中國特色社會主義事業(yè)總體布局和全面建設(shè)小康社會全局出發(fā)提出的重大戰(zhàn)略任務(wù)”。不正當(dāng)競爭所包括的縱向限制正是市場競爭中最不和諧的因素。因此，規(guī)制不正當(dāng)競爭行為以維護(hù)正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序和競爭秩序已經(jīng)成為中國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)立法的中心內(nèi)容之一。有效規(guī)制競爭行為，防范、遏制乃至消除不正當(dāng)競爭現(xiàn)象的關(guān)鍵在于相關(guān)法律責(zé)任制度的健全和完善。到目前為止，中國法學(xué)理論界深入研究了橫向限制競爭和濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的壟斷行為及其規(guī)制，但對縱向限制競爭這種壟斷行為的研究仍然是薄弱環(huán)節(jié)，相關(guān)的實(shí)務(wù)缺乏理論指導(dǎo)。深入研究縱向限制競爭行為的法律責(zé)任已成為中國競爭法和相關(guān)市場經(jīng)濟(jì)立法的重要課題。

一、縱向限制競爭的現(xiàn)象剖析

在經(jīng)濟(jì)生活中，縱向限制競爭行為有各種各樣的表現(xiàn)形式，其類型主要包括固定轉(zhuǎn)售價(jià)格、搭售、獨(dú)家經(jīng)營、獨(dú)占地區(qū)以及其他限制交易方營業(yè)自由的違法行為?？v向限制絕大多數(shù)以明確協(xié)議(特別是縱向合同)的方式來實(shí)現(xiàn)，即縱向競爭協(xié)議是實(shí)施縱向限制競爭的主要方式。盡管其表現(xiàn)方式千差萬別，但縱向限制競爭的根本目的始終是限制經(jīng)營者的競爭行為。由此可見，縱向限制競爭可以從理論上概括為：兩個(gè)或者兩個(gè)以上在同一個(gè)產(chǎn)業(yè)中處于不同經(jīng)濟(jì)階段而有買賣關(guān)系的企業(yè)，出于限制競爭的目的，通過訂立縱向協(xié)議而共同實(shí)施的限制競爭行為。

如前所述，縱向限制競爭主要是通過縱向協(xié)議的途徑來實(shí)現(xiàn)的。所謂縱向協(xié)議，是指同一產(chǎn)業(yè)中不同經(jīng)濟(jì)階段的企業(yè)之間所訂立的協(xié)議，通常又稱為垂直協(xié)議。例如，制造商與銷售商訂立的協(xié)議，批發(fā)商與零售商之間訂立的協(xié)議以及不同層級批發(fā)商之間訂立的協(xié)議等。由于協(xié)議雙方處于經(jīng)濟(jì)的不同階段，這種協(xié)議顯然不可能為了協(xié)議各方的共同目的而限制競爭，然而這樣的協(xié)議也不可避免地包含了一些排他性限制競爭條款。因?yàn)檫@種限制競爭是以妨礙競爭者的經(jīng)營活動(dòng)為標(biāo)的，所以被稱為妨礙性限制競爭。在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中被界定為違法的縱向限制競爭協(xié)議主要有以下幾種。

第一，縱向價(jià)格約束。縱向價(jià)格約束的實(shí)質(zhì)是先層級經(jīng)營者對后層級經(jīng)營者就其所提供的商品、其他產(chǎn)品或者服務(wù)的轉(zhuǎn)售價(jià)格和交易條件進(jìn)行限制，以達(dá)到限制與自己有競爭關(guān)系的經(jīng)營者和與自己的買方有競爭關(guān)系的經(jīng)營者的競爭可能性?？v向價(jià)格約束同價(jià)格卡特爾一樣，必然影響市場價(jià)格機(jī)制從而最終影響市場競爭秩序，因此是嚴(yán)重的限制競爭行為。發(fā)達(dá)國家和國際社會對縱向價(jià)格約束的限制競爭性質(zhì)及其法律責(zé)任已有共識。美國早在1911年Dr.Miles案中，對縱向價(jià)格約束就確立了本身違法原則。同樣，根據(jù)德國反對限制競爭法第15條的規(guī)定，在買賣合同中如果賣方就其所提供的商品、其他產(chǎn)品或者勞務(wù)限制買方的轉(zhuǎn)售價(jià)格和交易條件，該合同無效。1933年國際反壟斷統(tǒng)一法典也規(guī)定，為執(zhí)行生產(chǎn)或者銷售卡特爾而使用的銷售、固定銷售價(jià)格或價(jià)格水平的銷售策略均適用本身違法的原則?！吨腥A人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第14條規(guī)定，禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成固定向第三者轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格、限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格等壟斷協(xié)議?？梢?，中國雖然作為發(fā)展中國家，也同樣確立了縱向價(jià)格約束的本身違法原則。

第二，縱向非價(jià)格約束。與縱向價(jià)格約束一樣，這種縱向限制競爭協(xié)議也是通過在先層級的經(jīng)營者對在后層級的經(jīng)營者的經(jīng)營行為進(jìn)行約束來達(dá)到限制競爭的目的。所不同的是，這種限制競爭協(xié)議所限制的內(nèi)容不是商品、其他產(chǎn)品或服務(wù)的轉(zhuǎn)售價(jià)格交易條件，而是限制轉(zhuǎn)售商品、其他產(chǎn)品或服務(wù)的空間地域或者來源。其主要表現(xiàn)方式是限制買方只向其某些企業(yè)轉(zhuǎn)售，或者只向某個(gè)地區(qū)轉(zhuǎn)售，或者限制他們只能購買由其指定的商品或者服務(wù)。這樣，不能得到供貨的企業(yè)或者由于該限制而不能進(jìn)入市場的企業(yè)在競爭中就處于非常不利的地位，相關(guān)的競爭實(shí)際上已經(jīng)被人為地限制甚至排除了。

第三，獨(dú)家銷售協(xié)議。在經(jīng)濟(jì)生活中，以特許經(jīng)營、獨(dú)家代理等形式出現(xiàn)的獨(dú)家銷售協(xié)議是很普遍的現(xiàn)象。這種協(xié)議及其所推行的經(jīng)營行為有利于降低銷售費(fèi)用，提高產(chǎn)品質(zhì)量，改善售后服務(wù)，并且可以靈活地在企業(yè)之間分配經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，對促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康有序地發(fā)展具有積極的作用。所以世界各國對獨(dú)家銷售協(xié)議一般都采取寬容的態(tài)度。但必須看到，獨(dú)家銷售協(xié)議和其他非價(jià)格約束一樣存在限制競爭的潛在可能性：如果獨(dú)家銷售協(xié)議涉及的市場范圍過大，或者通過這種協(xié)議而推行的銷售商加強(qiáng)了市場勢力導(dǎo)致壟斷的出現(xiàn)，這種協(xié)議應(yīng)視為違法。

第四，知識產(chǎn)權(quán)方面的協(xié)議。知識產(chǎn)權(quán)方面的協(xié)議以正當(dāng)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)為限度，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使知識產(chǎn)權(quán)，不得被視為是限制競爭。但是，如果有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的協(xié)議對權(quán)利取得人或者被許可人強(qiáng)加的限制在內(nèi)容上超出了相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍，或者被保護(hù)的權(quán)利超出了法定的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限，該協(xié)議必然限制新技術(shù)、新產(chǎn)品的開發(fā)。非法剝奪其他經(jīng)營者的正當(dāng)競爭權(quán)利而成為非法的，行為人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

值得注意的是，與德國的競爭法不同，歐共體競爭法原則上并不區(qū)分橫向限制競爭與縱向限制競爭。所以，關(guān)于縱向限制競爭的基本法規(guī)仍然是歐共體條約第81條和歐共體理事會1962年第17號條例。在實(shí)踐中，除了知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議外，歐共體將縱向限制競爭協(xié)議分為四類：獨(dú)家銷售、獨(dú)家購買、選擇性銷售和特許銷售，并且對它們分別制定了相關(guān)的集體豁免條例。

根據(jù)中國《反壟斷法》第14條、美國《謝爾曼法》及相關(guān)判例原則以及德國反限制競爭法第15條、第18條與1933年國際反壟斷統(tǒng)一法典的相關(guān)規(guī)定，縱向限制競爭的構(gòu)成要件是：(1)主體要件。縱向限制競爭的主體是在同一產(chǎn)業(yè)中處于不同階段而有買賣縱向關(guān)系的經(jīng)營者，即縱向限制競爭的行為主體是經(jīng)營者與交易相對人。(2)客體要件?？v向限制競爭危害的客體即該行為的標(biāo)的是縱向經(jīng)營者所在層次上的競爭。(3)主觀要件?？v向限制在絕大多數(shù)情況下以明確的協(xié)議為實(shí)施限制競爭的開端，主觀方面是直接故意。證明主觀故意，可以憑借協(xié)議、密謀磋商的信函等直接證據(jù)，也可以憑借經(jīng)營者實(shí)際上采取的相應(yīng)措施等間接證據(jù)。(4)行為要件?？v向限制競爭在客觀方面表現(xiàn)為縱向密謀、縱向協(xié)議以及限制競爭的具體做法。(5)結(jié)果要件?？v向限制競爭在結(jié)果上體現(xiàn)為對市場經(jīng)營者的競爭權(quán)利的非法侵奪，即“不合

理地限制了競爭”。由于縱向限制競爭也分為本身違法的縱向限制和不合理地限制了競爭方為違法的縱向限制，所以，對于以上五個(gè)方面的構(gòu)成要件，本身違法的縱向限制只需要具備前四個(gè)要件即屬違法，需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；而其他縱向限制除了具備前四個(gè)構(gòu)成要件之外，還必須具備“不合理地限制了競爭”這一損害后果要件才構(gòu)成違法并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、縱向限制競爭對構(gòu)建和諧的市場競爭秩序的影響

目前在國際范圍內(nèi)，關(guān)于縱向限制競爭協(xié)議對社會經(jīng)濟(jì)以及市場競爭秩序所起的作用在法學(xué)理論上主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)以美國芝加哥大學(xué)教授學(xué)派為代表。根據(jù)這種觀點(diǎn)，縱向限制競爭協(xié)議由于是買方與賣方之間的協(xié)議，不是競爭者之間的協(xié)議，其目的不是為了共同限制生產(chǎn)數(shù)量或者抬高產(chǎn)品和服務(wù)價(jià)格，相反，協(xié)議當(dāng)事人的共同利益在于提高產(chǎn)品而不是限制產(chǎn)品，故而這種協(xié)議普遍能夠起到擴(kuò)大社會財(cái)富的作用。另一種觀點(diǎn)以微觀經(jīng)濟(jì)分析理論學(xué)派為代表。它不像芝加哥學(xué)派那樣對縱向限制競爭給于普遍的肯定，而是要求對這種限制競爭行為進(jìn)行具體分析，他們不僅分析賣方與買方各自所處的市場結(jié)構(gòu)，同時(shí)還具體分析這種限制的動(dòng)機(jī)，并在此基礎(chǔ)上對限制競爭行為給予價(jià)值評判。當(dāng)前，在歐共體內(nèi)占主要地位的經(jīng)濟(jì)理論是微觀經(jīng)濟(jì)分析理論。歐共體委員會的看法是，對縱向限制競爭協(xié)議應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深度評價(jià)，既不能說它們具有推動(dòng)競爭的作用，也不能一概說它們是反競爭的。重要的問題是評價(jià)縱向限制競爭協(xié)議對市場結(jié)構(gòu)的影響：如果參與縱向限制競爭協(xié)議的買方當(dāng)事人和賣方當(dāng)事人各自所處的市場都存在著有效的競爭，而且對雙方當(dāng)事人這種限制不會影響到市場競爭，這個(gè)縱向限制競爭對市場競爭一般就可以帶來積極的影響。相反，如果市場上的競爭本來就很弱，縱向限制就會嚴(yán)重阻礙經(jīng)營者進(jìn)入市場，從而對市場競爭帶來消極的影響。

結(jié)合中國市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為對縱向限制競爭協(xié)議及其實(shí)行的價(jià)值評判應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持馬克思主義辨證唯物主義的基本觀點(diǎn)，同時(shí)科學(xué)借鑒微觀經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派的研究方法和思路，實(shí)事求是地進(jìn)行具體分析。我們不能片面地、抽象地看待縱向限制問題，而要全面地、具體地、歷史地對縱向限制競爭協(xié)議進(jìn)行實(shí)證分析，并結(jié)合構(gòu)建和諧社會的時(shí)代大背景，從其對構(gòu)建和諧市場競爭秩序方面來科學(xué)地評判縱向限制競爭的作用。

(一)縱向限制競爭對構(gòu)建和諧的市場競爭秩序的積極作用

第一，推進(jìn)企業(yè)進(jìn)入市場。生產(chǎn)商向銷售商提供獨(dú)家銷售的排他性許可權(quán)利，可以減少生產(chǎn)商自己進(jìn)入市場的風(fēng)險(xiǎn)。特別是在高投資成本和高投資風(fēng)險(xiǎn)的情況下，更有利于生產(chǎn)商進(jìn)入市場，因?yàn)榭v向限制為生產(chǎn)商打通了通向市場的道路，因而便于企業(yè)進(jìn)入市場或者便于它們?nèi)〉靡欢ǖ氖袌龅匚?。通過縱向恨制，生產(chǎn)商與銷售商相互保障、互惠互利，有利于形成和諧的市場競爭環(huán)境。

第二，減少搭便車現(xiàn)象的發(fā)生。所有的銷售商都希望能夠搭別人的便車，如此可節(jié)省開展產(chǎn)品推銷和促銷活動(dòng)的投資。這實(shí)際上對生產(chǎn)商是不公平的，不利于和諧市場競爭秩序的形成和維持。要避免這種情況的發(fā)生，生產(chǎn)商就必須在一定地域范圍內(nèi)給個(gè)別的銷售商獨(dú)家銷售產(chǎn)品的權(quán)利。由于這個(gè)被授予獨(dú)家銷售權(quán)的企業(yè)得到了地域的保護(hù)，該企業(yè)不僅會努力地進(jìn)行商品的推銷工作，而且會盡量減少商品的運(yùn)輸費(fèi)用和交易費(fèi)用。由于避免了惡性的市場競爭，從而形成的良性競爭局面將有利于銷售商擴(kuò)大銷售，也有利于生產(chǎn)商擴(kuò)大生產(chǎn)，并最終使消費(fèi)者受益。

第三，遏制價(jià)格失控性震蕩。商品和服務(wù)的價(jià)格是市場經(jīng)濟(jì)的晴雨表。如果競爭者惡性壓低價(jià)格導(dǎo)致利潤空間萎縮，對經(jīng)營者全體是個(gè)沉重的打擊，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)萎靡不振。相反，如果競爭者惡性抬高物價(jià)，對經(jīng)營者來說也不是好事，因?yàn)閮r(jià)格飛漲表明經(jīng)濟(jì)不安全，必然使消費(fèi)者謹(jǐn)慎觀望。這兩種情況都屬于價(jià)格失控性震蕩，表明市場競爭的不和諧狀態(tài)。如果生產(chǎn)商要求銷售商轉(zhuǎn)售的商品固定在一定的價(jià)格水平上，這樣的縱向限制有利于穩(wěn)定價(jià)格。因?yàn)樵诓淮嬖趦r(jià)格約束的情況下，不管是生產(chǎn)商或者是銷售商，只要它們在市場上占有一定的市場勢力，它們除了收回生產(chǎn)或者銷售成本和獲取正常的利潤之外，還會索取一個(gè)額外的費(fèi)用，即一個(gè)加價(jià)。而且，只要市場勢力尚存，生產(chǎn)商或者銷售商一般不考慮加價(jià)對其競爭對手或者消費(fèi)者的影響，從而使商品價(jià)格高出生產(chǎn)商和銷售商在正常情況下應(yīng)當(dāng)獲得的最大利潤。如果生產(chǎn)商能夠限定銷售商的最高銷售價(jià)格，就會避免他們雙方抬高價(jià)格的情況。同時(shí)由于經(jīng)營者在利益的驅(qū)動(dòng)下都有獨(dú)占的天性，生產(chǎn)商或者銷售商為了壟斷市場，可能非正常地壓低商品價(jià)格，從而破壞和諧有序的市場競爭，甚至毀敗市場經(jīng)濟(jì)本身。如果生產(chǎn)商能夠限定銷售商的最低銷售價(jià)格，就會避免他們雙方惡性壓低價(jià)格的情況。

第四，改善售后服務(wù)，滿足消費(fèi)者需求。生產(chǎn)商為了維護(hù)自身的商業(yè)信譽(yù)和市場占有率，最終保護(hù)自己的商業(yè)利益，要求銷售商對出售的商品或者服務(wù)承擔(dān)保修、包退、包換重做等法律責(zé)任或者向消費(fèi)者提供有關(guān)商品的信息服務(wù)。對交易條件的限制有利于促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展和維護(hù)市場競爭秩序的和諧穩(wěn)定。

(二)縱向限制競爭對構(gòu)建和諧市場競爭秩序的消極作用

第一，封鎖市場。銷售商通過與生產(chǎn)商訂立獨(dú)家銷售產(chǎn)品或者服務(wù)的協(xié)議就取得了相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)的壟斷權(quán)。壟斷的形成在市場上所筑起的屏障就造成了市場競爭者難以突破的堡壘。生產(chǎn)商對銷售商的價(jià)格約束或者地域限制可以直接對某個(gè)特定商品的生產(chǎn)和銷售的競爭產(chǎn)生不良影響，使相關(guān)商品的生產(chǎn)或者銷售的競爭受到嚴(yán)重限制，甚至根本排除競爭的存在，從而導(dǎo)致生產(chǎn)商和銷售商共同封鎖相關(guān)產(chǎn)品或者市場，使其他相同或者同類產(chǎn)品的競爭者很難甚至無法進(jìn)入該市場。市場的封鎖嚴(yán)重削弱了市場競爭的生命力，甚至使市場競爭的生命力完全窒息。

第二，推動(dòng)價(jià)格卡特爾。如果一個(gè)生產(chǎn)商限制其交易對方即銷售商的最低轉(zhuǎn)銷價(jià)格，這種縱向價(jià)格約束就會導(dǎo)致生產(chǎn)品的高價(jià)。因?yàn)樵诖嬖趦r(jià)格約束的情況下，同一商品的銷售商之間就可能十分默契地建立起一個(gè)價(jià)格卡特爾。因此，限制最低轉(zhuǎn)銷價(jià)的協(xié)議對市場競爭有著嚴(yán)重的不利影響。

三、中外對縱向限制競爭的法律規(guī)制之比較

(一)國外對縱向限制競爭的法律規(guī)制

美國最高法院將縱向限制分為縱向價(jià)格限制和縱向非價(jià)格限制。1977年美國最高法院對Continen－tals TV v.GTE Sylvania一案的判決，首次明確支持對非價(jià)格限制不適用本身違法的原則，應(yīng)采用適用合理原則來判斷其合法性。從此，美國將縱向限制劃分為適用本身違法原則和適用合理原則兩大類型，即將縱向限制競爭行為劃分為價(jià)格限制與非價(jià)格限制兩種。美國司法部1985年頒布了《縱向限制行為準(zhǔn)則》(Vertical Restrains Guidelines)，該準(zhǔn)則主要依據(jù)數(shù)量

標(biāo)準(zhǔn)，即如果實(shí)施縱向限制的企業(yè)市場份額不足10％，限制競爭行為不受政府的干預(yù)。

根據(jù)德國法，縱向協(xié)議，如銷售約束或排他性約束常常是合法的，并且被視為具有推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用。根據(jù)修正后的德國反限制競爭法第16條的規(guī)定，一個(gè)排他性的約束僅在下列條件下才被視為違法：(1)限制交易對手使用所交付的商品、其他產(chǎn)品或者服務(wù)的自由；(2)限制交易對手向第三方采購或者供應(yīng)商品；(3)限制交易對手購買既與合同標(biāo)的無重大關(guān)系也不符合商業(yè)慣例的商品或者服務(wù)。

歐共體條約第81條沒有區(qū)分橫向限制競爭協(xié)議與縱向限制競爭協(xié)議，但歐共體委員會認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對它們區(qū)別對待。根據(jù)歐共體條約第81條第1款，企業(yè)間的協(xié)議、企業(yè)集團(tuán)的決議或者企業(yè)間的協(xié)調(diào)行為，如果它們能夠影響成員國之間的貿(mào)易，并且具有妨礙、限制或者歪曲共同體市場的競爭的目的或者能夠產(chǎn)生這樣的后果，應(yīng)予以禁止。此外，共同體委員會還頒布了一個(gè)關(guān)于歐共體條約第81條第3款適用于縱向協(xié)議和縱向協(xié)調(diào)行為的1999年第2790號條例。為了使歐共體競爭法具有穩(wěn)定性和可操作性，使歐共體企業(yè)對其市場行為的后果具有可預(yù)見性，歐共體委員會早在1970年就發(fā)布過一個(gè)《關(guān)于影響較小從而不適用歐共體條約第81條第1款協(xié)議的通告》，此后對該通告的內(nèi)容進(jìn)行多次修改和補(bǔ)充，最新通告發(fā)布在1997年12月9日的歐共體官方公報(bào)上。

(二)中國對縱向限制競爭的法律規(guī)制

中國現(xiàn)行的對縱向限制競爭行為的法律規(guī)制主要依據(jù)2007年8月1日起實(shí)施的《反壟斷法》和1993年12月1日起實(shí)施的《反不正當(dāng)競爭法》。

1、《反不正當(dāng)競爭法》對縱向限制競爭行為的法律規(guī)制

由于中國《反不正當(dāng)競爭法》僅有33個(gè)條文，屬于“粗放型”法律，加之當(dāng)時(shí)相關(guān)法學(xué)理論研究不深入，因此它對縱向限制競爭行為沒有進(jìn)行明確界定和規(guī)制，但這決不能得出中國反不正當(dāng)競爭法不存在對縱向限制競爭行為進(jìn)行規(guī)制的結(jié)論。綜觀《反不正當(dāng)競爭法》，比較明顯地可以歸入對縱向限制競爭規(guī)制的內(nèi)容體現(xiàn)在該法第6條、第12條和第15條上?！斗床徽?dāng)競爭法》第6條規(guī)定了公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者限制他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者公平競爭的行為?！肮闷髽I(yè)的這種行為限制交易對手的經(jīng)營自主權(quán)，將某些經(jīng)營者置于不利的競爭地位”。該條規(guī)定主要規(guī)制橫向限制競爭行為，但在實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中指定經(jīng)營者與被指定經(jīng)營者之間大多屬于同一產(chǎn)業(yè)的不同經(jīng)濟(jì)階段，比如電力公司與經(jīng)營供電設(shè)備和儀器的公司就是如此。它們之間雖然可能不存在縱向限制競爭的協(xié)議，但它們完全可能出于交易慣例或者默契而實(shí)施類似于企業(yè)之間的“協(xié)調(diào)行為”，其結(jié)果往往導(dǎo)致對其他經(jīng)營者公平競爭權(quán)利的侵害，起到限制競爭的作用?！斗床徽?dāng)競爭法》第15條第2款對投標(biāo)者與招標(biāo)者相互勾結(jié)，排擠競爭對手公平競爭的行為規(guī)制同樣屬于同一產(chǎn)業(yè)中不同階段的經(jīng)營者之間實(shí)施的縱向限制競爭行為，其實(shí)質(zhì)是密謀串通?！巴稑?biāo)者與招標(biāo)者串通投標(biāo)可以被視為縱向合謀行為，其行為方式是個(gè)別投標(biāo)人向招標(biāo)人行賄，招標(biāo)人向其透露標(biāo)底，從而阻礙其他投標(biāo)人公平地參與競爭，這種限制競爭現(xiàn)象在中國建筑界可謂比比皆是”。此外，《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)制的經(jīng)營者違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理?xiàng)l件的行為也包含對縱向限制競爭行為的規(guī)制。因?yàn)樵谶@里法律使用“經(jīng)營者”與“購買者”這樣的術(shù)語，而其中的“購買者”顯然不僅僅是指消費(fèi)者，它同時(shí)也包括轉(zhuǎn)售者這樣的經(jīng)營者?！斑@種行為違反了公平交易的原則，妨礙了市場的自由競爭，也影響了交易相對人自由選購商品的經(jīng)營活動(dòng)，還會導(dǎo)致使競爭對手的交易機(jī)會相對減少的后果，因而具有明顯的反競爭性質(zhì)”。雖然搭售或者附加其他不合理?xiàng)l件往往違背作為轉(zhuǎn)售者的購買者的意愿，但迫于上一經(jīng)濟(jì)階段經(jīng)營者的市場優(yōu)勢，后一經(jīng)濟(jì)階段的經(jīng)營者往往予以接受，從而導(dǎo)致對市場競爭的縱向限制。

2、《反壟斷法》對縱向限制競爭行為的規(guī)制

《反壟斷法》對縱向限制競爭行為的規(guī)制集中體現(xiàn)在該法第14條和第15條上?！斗磯艛喾ā返?4條規(guī)定，禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：第一，固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格；第二，限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格；第三，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。第15條規(guī)定了壟斷豁免情形：為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的，為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工的，為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的，為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的，因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的等情形不適用本法第13條和第14條規(guī)定，即不被視為本身違法的限制競爭行為。《反壟斷法》第13條規(guī)定，禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成下列壟斷協(xié)議：第一，固定或者變更商品價(jià)格；第二，限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；第三，分割銷售市場或者原材料采購市場，限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；第四，聯(lián)合抵制交易；第五，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。其中除了第三項(xiàng)和第五項(xiàng)之外，都既可以適用于對橫向限制競爭行為的規(guī)制又可以適用于對縱向限制競爭行為的規(guī)制。特別是該條第二款規(guī)定的“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”，是對壟斷協(xié)議的解釋，成為認(rèn)定縱向限制競爭行為的準(zhǔn)繩。除此之外，《反壟斷法》對于縱向限制競爭的規(guī)制還體現(xiàn)在該法第17條規(guī)制的搭售行為也可能構(gòu)成縱向限制競爭行為。綜觀《反壟斷法》，對縱向限制競爭的行為進(jìn)行了比較全面的規(guī)制，它與《反不正當(dāng)競爭法》一起共同構(gòu)成了中國防范、遏制甚至消除縱向限制競爭行為的法律屏障，有力催進(jìn)了中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)中和諧競爭秩序的形成和維持。

四、構(gòu)建和諧的市場競爭秩序?qū)χ袊v向限制競爭法律規(guī)制的要求

(一)將本身違法原則與合理原則結(jié)合起來對縱向限制競爭行為進(jìn)行違法界定

對縱向限制競爭行為的違法性界定必須始終以維護(hù)和諧有效的市場競爭為目的，全面認(rèn)識縱向限制競爭對構(gòu)建和諧的市場競爭秩序正反兩個(gè)方面的影響。不能簡單地把縱向限制競爭同壟斷直接劃等號，更不能將所有縱向限制競爭的行為一概宣布為違法而加以禁止。為此，中國對縱向限制競爭行為的違法界定應(yīng)堅(jiān)持本身違法原則與合理原則相結(jié)合的方針。本身違法原則(per se rule)與合理原則(rule of rea－son)均為美國首創(chuàng)。最早它們僅適用于規(guī)制限制貿(mào)易型的協(xié)議，后來廣泛應(yīng)用于對整個(gè)橫向限制的規(guī)制之中。18世紀(jì)前后英國法院發(fā)展起來的習(xí)慣法基本上是現(xiàn)代“本身違法原則”和“合理原則”的前身。18世紀(jì)前的習(xí)慣法堅(jiān)持本身違法原則，18世紀(jì)后的習(xí)慣

法倡導(dǎo)合理原則。歐共體《羅馬條約》第85條并不主張任何限制競爭的協(xié)議本身違法，只有當(dāng)這樣的協(xié)議在“不合理”地限制了競爭之時(shí)方為違法。合理原則適用范圍擴(kuò)大且受到重視的原因是世界反壟斷法出現(xiàn)升溫趨勢。本身違法原則的優(yōu)點(diǎn)在于它簡單明確，不會產(chǎn)生分歧，更重要的是它能夠很好地實(shí)現(xiàn)程序正義；其缺點(diǎn)是可能導(dǎo)致與實(shí)質(zhì)正義的背道而馳。適用合理原則更符合實(shí)質(zhì)正義，因?yàn)閷v向限制競爭行為產(chǎn)生的后果既有消極的一面又有積極的一面。當(dāng)然，運(yùn)用合理原則也有其弊端：首先是利益成本過高，需要大量人力物力的投入，會導(dǎo)致一定程度的資源浪費(fèi)。其次，給司法腐敗提供可乘之機(jī)，對該行為的性質(zhì)進(jìn)行判斷的權(quán)力交給了司法者，當(dāng)事人可能利用合理原則逃避司法制裁。再次，可能使我們的社會主體不能夠?qū)ψ约旱男袨樯珊侠淼念A(yù)期，對社會秩序和競爭秩序帶來一定的負(fù)面影響。總之，本身違法原則與合理原則各有利弊，單獨(dú)使用其中任何一個(gè)原則來對縱向限制競爭進(jìn)行法律評判都會有失偏頗。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，在規(guī)制縱向限制競爭中把本身違法原則與合理原則結(jié)合起來，側(cè)重于適用合理原則，但對縱向限制競爭中涉及價(jià)格固定的行為應(yīng)適用本身違法原則。只有這樣才能夠科學(xué)地、理性地規(guī)制縱向限制競爭行為，為構(gòu)建和維持和諧的社會主義市場競爭環(huán)境提供制度上的保障。

(二)真正發(fā)揮反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和權(quán)威性

《反壟斷法》頒布以前，中國對縱向限制競爭的法律規(guī)制在執(zhí)法方面依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，采取的機(jī)制是一種“自我醫(yī)治”的制度，被處理者往往是處理者的所屬部門或者下屬部門，被處理的事由很多是執(zhí)行處理者決定的行為，沒有建立起真正意義上對限制競爭行為由專門執(zhí)法機(jī)關(guān)管轄的制度。《反壟斷法》頒布以后，這種情況得到很大改善。該法第9條規(guī)定，國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作。第10條規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，依照本法規(guī)定負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作。這樣就改變了《反不正當(dāng)競爭法》第3條規(guī)定的對不正當(dāng)競爭由各級人民政府、縣級以上人民政府工商行政管理部門以及法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門主管和管轄的相對混亂的局面。盡管立法上已經(jīng)確立了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和權(quán)威性，但要真正發(fā)揮反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和權(quán)威性除了要依靠執(zhí)法機(jī)關(guān)自身主動(dòng)履行職權(quán)以外，還要求國家機(jī)關(guān)、社會組織、新聞輿論和廣大社會公眾的積極配合。只有反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和權(quán)威性落到實(shí)處了，才能真正有效地防范、遏制縱向限制競爭行為，創(chuàng)造和諧有效的市場競爭環(huán)境。