劉　超

總體而言，反傾銷應(yīng)當(dāng)是維護公平貿(mào)易、促進公平競爭的救濟手段。但在歐盟對華反傾銷實踐中，由于“非市場經(jīng)濟地位”等問題的存在，競爭問題變得越來越突出，反傾銷已被部分國外企業(yè)利用，日益成為壟斷歐盟市場的工具。

自1998年歐盟反傾銷基本條例修改以來，我應(yīng)訴企業(yè)可根據(jù)基本條例第2條第7款規(guī)定的五條標準，在個案中申請市場經(jīng)濟地位。這五條標準是：

第一，公司關(guān)于價格、成本、投入(如原材料)、技術(shù)成本、勞動力、產(chǎn)出、銷售、投資等方面的決策是根據(jù)反映供求關(guān)系的市場信號做出的，并且沒有嚴重的政府干預(yù)，主要投入的成本能充分反映市場價值；

第二，公司具備一套清晰的、適用于任何目的、經(jīng)過獨立審計的并且符合國際會計標準的基本會計記錄；

第三，公司產(chǎn)品成本和財政狀況尤其是在資產(chǎn)折舊、其他沖銷、易貨貿(mào)易和強制性債務(wù)支付方面沒有受到前非市場經(jīng)濟體制的嚴重扭曲；

第四，公司受到能保證公司運營法律確定性和穩(wěn)定性的破產(chǎn)法和財產(chǎn)法約束；

第五，采用市場匯率進行匯率轉(zhuǎn)換。

上述五條標準中的第一條把大部分國有企業(yè)排除在獲得市場經(jīng)濟地位的范圍之外，第二條把大部分中小企業(yè)(多為內(nèi)資民營企業(yè))排除在獲得市場經(jīng)濟地位的范圍之外。于是，被歐委會認為政府干預(yù)色彩較為淡薄、會計記錄比較規(guī)范、受前非市場經(jīng)濟體制嚴重扭曲較少的外資企業(yè)容易獲得市場經(jīng)濟地位。另外，如果這些外資或者合資企業(yè)的投資方是歐盟企業(yè)，則在應(yīng)訴中容易得到歐委會的同情。

與1998年以前比較，歐委會能夠在個案中承認我外資企業(yè)的市場經(jīng)濟地位，是一個進步。但部分歐盟企業(yè)正是在利用這一點，借反傾銷之名行不公平競爭之實，值得我們關(guān)注。比較典型的有如下幾個案例：

1、鎂碳磚反傾銷案

2004年7月13日，歐委會對我國出口歐盟的耐火材料鎂碳磚(鋼鐵生產(chǎn)重要耗材)進行反傾銷調(diào)查。中國涉案企業(yè)達57家，其中8家企業(yè)應(yīng)訴。此案申訴方是歐盟耐火材料生產(chǎn)者聯(lián)合會(PRE)，然而真正的推動者是其會員——全球最大的耐火材料生產(chǎn)商奧地利奧鎂集團(RHI)和一德國生產(chǎn)商LWB。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計顯示，奧鎂和LWB在本案申請階段鎂碳磚產(chǎn)量之和占全歐盟的57％。耐人尋味的是，作為全球最大、歷史最悠久的耐火材料企業(yè)，奧地利奧鎂集團1995年起開始在中國投資，1997年成立了合資的遼寧奧鎂有限公司，2003年5月又在大連建立第二家生產(chǎn)廠并投入生產(chǎn)，集團還在上海和北京設(shè)有代表處。奧鎂曾在中國試圖采取“收編”策略，即與一些它認為將來可能對其構(gòu)成威脅的企業(yè)合作，但經(jīng)實質(zhì)性談判后，其掌控工廠銷售權(quán)和資源的真正目的顯現(xiàn)無疑，國內(nèi)其他企業(yè)予以拒絕。另外，奧鎂為了壟斷和控制美洲市場，在1988年斥10億美元巨資收購了美國最大的耐火材料公司哈比森，沃克公司，在逐步“霸占”了原美國大公司有利可圖的客戶后，又將哈比森，沃克拋出，基本破壞了美國的耐材工業(yè)。

所以，2003年9月至2004年7月，以奧鎂為代表的歐洲耐火材料聯(lián)盟，先后三次向歐委會提出反傾銷調(diào)查申請的用意昭然若揭，即通過外資企業(yè)和合資企業(yè)容易在反傾銷調(diào)查中獲得市場經(jīng)濟地位的優(yōu)勢，把中國其他民族企業(yè)趕出歐盟市場，以壟斷中國國內(nèi)資源和歐盟市場。

2、鑄件反傾銷案

2004年3月16日，歐委會接到要求對中國輸歐鑄件井蓋進行反傾銷調(diào)查的起訴申請。起訴方力量非常強大，是由兩家法國企業(yè)Nofinco和Saint Gobain聯(lián)手其他企業(yè)發(fā)起的。其中Norinco是世界最大的井蓋生產(chǎn)企業(yè)，Saint Gobain則是世界500強之一，這兩家公司基本壟斷了法國的井蓋市場。近年來，Norinco和Saint Gobain正通過收購歐盟其他國家分銷商等方式力圖控制整個歐盟市場。因此業(yè)內(nèi)普遍認為，他們推動發(fā)起反傾銷的目的是為了除掉來自中國的競爭對手。2004年4月30日，歐委會正式立案調(diào)查，案件涉及全國20個省市自治區(qū)、近千家企業(yè)，涉案金額1.3億多美元。

本案中更為隱蔽的是，法國Norinco公司當(dāng)時正在中國境內(nèi)投資設(shè)廠，并生產(chǎn)鑄件井蓋。所以，法國Norinco公司此時提起反傾銷申訴的用意也很明顯：先通過反傾銷調(diào)查把一批中國企業(yè)清洗出歐盟市場，然后由自己在中國投資的新設(shè)公司提起新出口商復(fù)審。如果不出意外，新成立的外資公司在新出口商復(fù)審中獲得市場經(jīng)濟地位的概率較大，能夠在日后的對歐出口中占有較大份額。在此之前的市場空缺將由法國Norinco公司暫時填充。

3、類似案例

除上述兩起典型案件外，在最近的歐盟對華味精反傾銷案中，我們又發(fā)現(xiàn)了歐盟企業(yè)企圖利用“非市場經(jīng)濟地位”打壓中國民族企業(yè)的身影。本案的申訴方只有一家，即日本味之素公司在法國的投資企業(yè)，而味之素公司在華也有投資。歐委會調(diào)查官私下透露，這起案件里申訴企業(yè)利用反傾銷搞壟斷的企圖似乎太明顯了。

通過以上案例，我們可以看出歐盟企業(yè)一方面利用中國引資優(yōu)惠政策，一方面利用歐盟反傾銷的歧視性條款排擠中國競爭對手，這種雙重行為危害極大。

(一)歐盟企業(yè)的行為具有較強的隱蔽性。這是因為，歐盟企業(yè)從立案申訴到其投資企業(yè)應(yīng)訴的整個過程，與一般的反傾銷案件沒有什么不同。從歐委會的角度看，只要歐盟企業(yè)申訴符合“表面證據(jù)”的要求，歐委會就沒有理由不立案；而且在調(diào)查中，能否給予申訴方在中國的投資公司市場經(jīng)濟地位還要視案件的具體情況而定，而案件的最終結(jié)果也不一定能完全達到申訴企業(yè)的目的。因此，要想提供充足的證據(jù)證明申訴企業(yè)在借反傾銷之名行不公平競爭之實，存在較大困難。

(二)歐盟法律難以有效規(guī)制此類行為。歐盟競爭法領(lǐng)域目前對此沒有明確規(guī)定，歐盟競爭調(diào)查機構(gòu)也很難收集此類證據(jù)，在實踐中也不愿意對此類行為開展調(diào)查。在反傾銷領(lǐng)域，歐盟反傾銷基本條例第21條1款(關(guān)于共同體利益的條款)有“恢復(fù)有效競爭”的字眼，實踐中歐委會在決定是否采取最終反傾銷措施時，可能將競爭因素考慮在內(nèi)，但這種考慮沒有任何法定的強制義務(wù)，存在著較大的自由裁量權(quán)。

(三)國內(nèi)訴訟的應(yīng)對效果有待檢驗。2004年12月17日，鎂碳磚案件中以營口青花為首的5家中資鎂磚企業(yè)根據(jù)我《民法通則》第4條、《對外貿(mào)易法》第33條及《反不正當(dāng)競爭法》第2條和第14條，以“不正當(dāng)競爭”為由，將奧鎂告上遼寧省高級人民法院，指控奧鎂及其控股子公司遼寧奧鎂違反誠信的公平競爭原則，以捏造中國相關(guān)涉案企業(yè)為非市場經(jīng)濟的虛偽事實損害中國鎂磚企業(yè)的商業(yè)信譽和聲譽。

(一)進一步推動歐盟盡快承認我全面市場經(jīng)濟地位。歐盟企業(yè)借反傾銷擠壓我國民族企業(yè)的根本原因仍在于“非市場經(jīng)濟地位”條款，我國應(yīng)堅定不移地繼續(xù)做好市場經(jīng)濟地位推動工作。

(二)用好新出臺的《反壟斷法》。我國可在《反壟斷法》正式實施后，根據(jù)第二條、第三條、第六條、第十七條、第十八條、第十九條的規(guī)定，分析歐盟申訴企業(yè)在歐盟市場中的市場份額，就其濫用市場支配地位的行為進行反壟斷調(diào)查。

(三)在個案中繼續(xù)加大政府交涉力度。在鑄件反傾銷案中，商務(wù)部向歐委會提交了Norinco公司在中國投資建廠的證據(jù)，迫使歐委會在最終裁決中慎重考慮中方關(guān)注。我國今后應(yīng)繼續(xù)在應(yīng)對中積極開展政府交涉，為企業(yè)爭取公平待遇。