[摘 要] 本文從主要從歷史的角度來考察中外經(jīng)營企業(yè)的立法背景，分析中外合作經(jīng)營企業(yè)的現(xiàn)狀，指出中外合作經(jīng)營企業(yè)法的歷史局限性。

[關(guān)鍵詞] 合作經(jīng)營企業(yè)法 立法背景 局限性

一、 合作經(jīng)營企業(yè)法制定之前的合作經(jīng)營企業(yè)

出于現(xiàn)實的需要，為了規(guī)范急劇變化的事物，被動立法，我們可以成為無奈型立法。由于中外合作經(jīng)營企業(yè)的出現(xiàn)和發(fā)展出乎意料，合作經(jīng)營企業(yè)的立法才開始，因此筆者認為中外合作經(jīng)營企業(yè)的立法屬于無奈型的。合作經(jīng)營企業(yè)出現(xiàn)在合作經(jīng)營企業(yè)立法九年前，在合作經(jīng)營企業(yè)法頒布前，合作經(jīng)營企業(yè)已經(jīng)是一片繁榮，到底是什么原因使得合作經(jīng)營企業(yè)如是繁榮。美國學(xué)者皮特曼·B·彭德看中國外資企業(yè)立法時，認為“中國政府最初認為，合資企業(yè)是引進外資較為可取的途徑，認為這種投資形式將使中國較快得到技術(shù)和管理經(jīng)驗。因此，合資企業(yè)立法工作先于其他幾種合資方式著手進行?！比欢昂献鹘?jīng)營企業(yè)比合資經(jīng)營企業(yè)有較多的靈活性，其結(jié)構(gòu)在某種程度上接近于合伙人關(guān)系。在開放政策的頭十年，中國參照合資企業(yè)管理法規(guī)管理合作經(jīng)營企業(yè)。由于沒有專門的管理規(guī)定，投資者設(shè)計了有創(chuàng)造性的運行結(jié)構(gòu)和管理方法。合作雙方確定各方的投資額和資金形式，以及利潤的虧損的分配，利潤及虧損的分配與投資比例并不一致。而且不需要國外投資者至少投資25%”。與合資經(jīng)營企業(yè)不同的是：外方在合作經(jīng)營到期之前即可收回其投資資本。皮特曼·B·彭德說“中國一方面在經(jīng)濟上向外國投資開放，一方面又希望對外國影響加以控制，以防干擾中國的社會主義社會”，有關(guān)外國投資法律體系反映了這一矛盾。

二、合作經(jīng)營企業(yè)法制定之后的合作經(jīng)營企業(yè)

立法需要給被規(guī)制者一種定位，合作經(jīng)營企業(yè)法應(yīng)該給合作經(jīng)營企業(yè)一種定位，立法的定位直接關(guān)乎一種事物的興衰。王衛(wèi)國教授把合作經(jīng)營企業(yè)定位為一種過渡期現(xiàn)象。筆者認為，這種過渡期現(xiàn)象的觀點是對合作經(jīng)營企業(yè)的一種很有意義的定位。在合作經(jīng)營企業(yè)在理論上被給以很高的認可時，能從另一個角度給合作經(jīng)營企業(yè)一個冷靜地思考。起碼我們可以思考，在實務(wù)中，不會只是體現(xiàn)合作經(jīng)營企業(yè)的靈活性所導(dǎo)致的中外雙方投資的積極性。合作經(jīng)營企業(yè)缺陷自身所帶的缺陷使得我們應(yīng)該去思考重新看待合作經(jīng)營企業(yè)。

合作經(jīng)營企業(yè)在立法后比重上有所減少，這重要的原因之一是外國投資者在我國的投資戰(zhàn)略有巨大的變化。首先，投資信心的變化。隨著改革開放的深入，外商投資的政治風(fēng)險逐漸降低，政治風(fēng)險的降低必然使得資本深度進入中國市場，在這種情況下，資本的撤出和資本的活力相比顯得居于次要位置，資本要具有活力，具有更強的再生能力就需要更多地關(guān)注企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)，兩相比較，合作經(jīng)營企業(yè)的缺陷強烈暴露出來。其次，外商投資主體越來越集中在一些有實力的企業(yè)，乃至企業(yè)集團，跨國公司。跨國公司進入中國市場決不會只是看重何時收回資本，而是如何分的中國市場。歷史上，外國在發(fā)展中國家直接投資的一般形式，是外國擁有全部產(chǎn)權(quán)的子公司。在這種背景下，公司戰(zhàn)略就顯得必要重要，公司如何整合市場，如何運作公司，乃至公司文化、理念的培養(yǎng)等等都使得外商投資主體傾向于控制企業(yè)，傾向于獨資。筆者認為合作經(jīng)營企業(yè)把許多內(nèi)容交給雙方在合同中去約定，可能并不影響外商投資主體的戰(zhàn)略，但實踐中，獨資化已經(jīng)更多的使外商關(guān)注規(guī)范化的公司運作，這也是合作經(jīng)營企業(yè)比重下降的一個因素。

三、合作經(jīng)營企業(yè)和中國社會

在合作經(jīng)營企業(yè)法頒布之后，合作經(jīng)營企業(yè)有所退潮。原因當然是多方面的，筆者的角度是，法律如何連接合作經(jīng)營企業(yè)和中國特有的社會，如果合作經(jīng)營企業(yè)只是一種過渡期現(xiàn)象，是中國社會轉(zhuǎn)型期的產(chǎn)物，那么合作經(jīng)營企業(yè)退潮也是應(yīng)然，可為什么我們的主流觀點仍然是在肯認合作經(jīng)營企業(yè)的一些特點，諸如靈活性等等。其實，立法也許并沒有更多考慮合作經(jīng)營企業(yè)是穩(wěn)態(tài)的，還是非穩(wěn)態(tài)的，但是筆者認為合作經(jīng)營企業(yè)在繁榮背景上看，有不穩(wěn)態(tài)的方面，隨著中國社會轉(zhuǎn)型的完成，隨著對外交流的深入，合作經(jīng)營企業(yè)在企業(yè)內(nèi)部治理和企業(yè)戰(zhàn)略規(guī)劃上都會讓步于其他的企業(yè)形式。

如果說合作經(jīng)營企業(yè)可以成為中國一種穩(wěn)態(tài)的企業(yè)制度，那么合作經(jīng)營企業(yè)法的出臺是否給合作經(jīng)營企業(yè)帶來了一些消極的影響。如果把一種制度的構(gòu)建在合同基礎(chǔ)上，同時又給它太多的限制，這是否會導(dǎo)致原本制度定位的錯動。實踐證明，立法本身帶來了一些效率問題，立法創(chuàng)造了規(guī)則，使我們對合作經(jīng)營企業(yè)有了更多的可守（必守）規(guī)范，照顧了秩序，但是合作經(jīng)營企業(yè)的內(nèi)部動力可能受到了限制，出現(xiàn)了一定的效率問題。改革伊始，沒有法律，同時也給了缺乏法律的效率，這是合作經(jīng)營企業(yè)能夠短時間興起的社會基礎(chǔ)。

筆者認為，合作經(jīng)營企業(yè)法的立法是過渡性的產(chǎn)物，而合作經(jīng)營企業(yè)盡管會退潮，但仍然會有它的存在必要性，它的靈活性還是可以深層闡釋的。在加入WTO和國際接軌的大背景下，可以預(yù)見，如果對合作經(jīng)營企業(yè)重新定位，走出特別立法，進入合同法，合伙法乃至公司法的規(guī)制范疇，合作經(jīng)營企業(yè)會在另一個層次再次呈現(xiàn)一個量上的高峰。

參考文獻：

[1]皮特曼·B·彭德譯者 馬 勒 馬 強:中國涉外經(jīng)濟法制——進展與挑戰(zhàn)社會科學(xué)文獻出版社，第27-28頁

[2]《合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第十八條第三款，在依法取得中國法人資格的合作經(jīng)營企業(yè)中，外國合作者的投資一般不低于合作經(jīng)營企業(yè)注冊資本的25％。在不具有法人資格的合作經(jīng)營企業(yè)中，對合作各方向合作經(jīng)營企業(yè)投資或者提供合作條件的具體要求，由對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部規(guī)定。由此看，合作經(jīng)營企業(yè)立法對注冊資本的還是有限制的。

[3]皮特曼·B·彭德譯者 馬 勒 馬 強:中國涉外經(jīng)濟法制——進展與挑戰(zhàn)社會科學(xué)文獻出版社，第29頁

[4]皮特曼·B·彭德譯者 馬 勒 馬 強:中國涉外經(jīng)濟法制——進展與挑戰(zhàn)》社會科學(xué)文獻出版社，第27頁

[5]外國投資法:中國社會科學(xué)出版社，1981年，第350頁