[摘 要] 世界上獲得商標(biāo)專用權(quán)的基本途徑主要有兩種：“使用”和“注冊(cè)”。根據(jù)這兩種派生出來的其他兩種混合途徑：“不注冊(cè)使用與注冊(cè)并行，兩條途徑均可”和“不注冊(cè)使用與注冊(cè)使用并行，僅注冊(cè)才能產(chǎn)生專用權(quán)”的例證和特點(diǎn)。我國(guó)根據(jù)“發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的需要選擇“不注冊(cè)使用與注冊(cè)使用并行，僅注冊(cè)才能產(chǎn)生專用權(quán)”的方法和“兩個(gè)例外”。

[關(guān)鍵詞] 商標(biāo)專用權(quán) 貿(mào)易 使用 注冊(cè)

商標(biāo)是人們?cè)谫Q(mào)易活動(dòng)中在商品上使用的標(biāo)志（記號(hào)）?，F(xiàn)代意義上的商標(biāo)只有一百多年。目前，商標(biāo)專用權(quán)的取得主要靠?jī)煞N途徑：“使用”和“注冊(cè)”（《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）》已承認(rèn)這兩種途徑均符合世界貿(mào)易組織的要求），并依此而產(chǎn)生了不同的商標(biāo)保護(hù)制度。大致講，世界上曾經(jīng)存在四種商標(biāo)專用權(quán)制度。

一、靠“使用”獲得商標(biāo)專用權(quán)的制度

這是比較原始的商標(biāo)保護(hù)制度。在19世紀(jì)之前（具體講，即 1857年法國(guó)頒布第一部注冊(cè)商標(biāo)法之前），商標(biāo)的使用人在貿(mào)易活動(dòng)中就一種或多種商品建立起了自己的信譽(yù)，用戶一見到有關(guān)商標(biāo)，就會(huì)憑經(jīng)驗(yàn)識(shí)別出自己所滿意的商品。如果其他經(jīng)銷人在相同或類似的商品上使用同樣的商標(biāo)，則必然在市場(chǎng)上引起混淆，因此被禁止隨便使用它。這樣，商標(biāo)通過使用，自然地產(chǎn)生了專有性質(zhì)。那時(shí)并不需要進(jìn)行什么手續(xù)，不需要通過一定管理機(jī)關(guān)審查、批準(zhǔn)這種專有權(quán)。但是，隨著商品生產(chǎn)的發(fā)展，市場(chǎng)的擴(kuò)大，商品經(jīng)營(yíng)者越來越多，而真正能在貿(mào)易活動(dòng)中建立起信譽(yù)的并不是全部，甚至不占多數(shù)。況且，建立信譽(yù)還需要一定時(shí)間。

二、不注冊(cè)使用與注冊(cè)并行，兩條途徑均可獲專用權(quán)的制度

這種制度是從原始商標(biāo)保護(hù)制中發(fā)展起來的，又多少留有前者的痕跡，它以英國(guó)為典型。這種制度與美國(guó)式的保護(hù)制度相近，但又更強(qiáng)調(diào)在保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的同時(shí)，以普通法及衡平法對(duì)未注冊(cè)、但已有市場(chǎng)信譽(yù)的商標(biāo)，通過反向假冒（Passing-off）的途徑，承認(rèn)其專用權(quán)。

按照上述1、2兩種制度，就可能產(chǎn)生兩個(gè)以上的、在不同地區(qū)持有相同商標(biāo)的人。獲得注冊(cè)的人，一般無權(quán)排斥原使用而未注冊(cè)的人在原貿(mào)易活動(dòng)范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標(biāo)。這兩種類型商標(biāo)保護(hù)的共同缺點(diǎn)是：國(guó)家的商標(biāo)管理機(jī)關(guān)不可能對(duì)全國(guó)現(xiàn)存的、有效的商標(biāo)進(jìn)行全面統(tǒng)計(jì)，因此不可能向新的商標(biāo)使用人或注冊(cè)申請(qǐng)人提供可靠的意見，以便在選擇文字、圖案時(shí)避免與其他人相沖突。在這兩種制度下，很大一部分商標(biāo)的專用權(quán)實(shí)際并不“?！?。

實(shí)行第2種制度的國(guó)家，除英聯(lián)邦的大多數(shù)國(guó)家外，還有個(gè)別大陸法系國(guó)家。

三、先注冊(cè)、后使用的制度

這種制度也稱“全面注冊(cè)制”或“強(qiáng)制注冊(cè)制”。實(shí)行它的主要目的是便于在全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一管理。這是典型計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的反映。它以前蘇聯(lián)現(xiàn)行的《商標(biāo)條例》為代表。我國(guó)1963年的商標(biāo)條例也屬于這一類。這種制度的優(yōu)點(diǎn)是國(guó)家商標(biāo)管理機(jī)關(guān)便于全面管理；缺點(diǎn)是管得太死。前蘇聯(lián)解體及東歐集團(tuán)不復(fù)存在之后，這種制度已趨于消亡。

四、不注冊(cè)使用與注冊(cè)使用并行，僅注冊(cè)才能產(chǎn)生專用權(quán)的制度

這種制度既擺脫了原始商標(biāo)保護(hù)制度不可靠、專用權(quán)不專的缺點(diǎn)，又保留了其方便某些廠商的優(yōu)點(diǎn)。它為那些不打算長(zhǎng)期經(jīng)銷某種商品的廠商，或不打算在很廣的地域內(nèi)從事貿(mào)易活動(dòng)的廠商，留下了不注冊(cè)而使用商標(biāo)的余地。這樣也免除了管理機(jī)關(guān)無休止地受理和撤銷某些短期使用的商標(biāo)的麻煩。同時(shí)，按照這種制度，只有獲得了注冊(cè)的商標(biāo)使用人才享有專用權(quán)，才有權(quán)排斥其他人在同類商品上使用相同或相近的商標(biāo)，也才有權(quán)對(duì)侵權(quán)活動(dòng)起訴。法國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法是這一類制度的典型。

我國(guó)1982年頒布的商標(biāo)法，實(shí)行的是第4 種保護(hù)制度。這種制度既保證了多數(shù)企業(yè)的商標(biāo)專用權(quán)，又不妨礙中、小企業(yè)，尤其是村鎮(zhèn)企業(yè)短時(shí)使用某些商標(biāo)。這無疑對(duì)于發(fā)展“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”是有利的。

現(xiàn)在，我國(guó)從事工商業(yè)活動(dòng)的企業(yè)或者個(gè)體工商業(yè)者，一般均可以根據(jù)自己經(jīng)營(yíng)商品的范圍、經(jīng)營(yíng)時(shí)間的長(zhǎng)短等，決定所使用的商標(biāo)是否需要取得專用權(quán)。如果認(rèn)為需要，可以向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)。但對(duì)此有兩個(gè)例外：

第一，國(guó)家規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的某些商品，就必須先注冊(cè)，才能在商品上使用?！渡虡?biāo)法》第6條規(guī)定:“國(guó)家規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的商品，必須申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，未經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的，不得在市場(chǎng)銷售?！蔽覈?guó)規(guī)定必須注冊(cè)的商品包括人用藥品、煙草制品(包括雪茄煙)等。這些商品對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)(如稅收等)或?qū)θ嗣窠】涤兄匾挠绊?，必須采取商?biāo)強(qiáng)制注冊(cè)，申請(qǐng)藥品使用的商標(biāo)的注冊(cè)，還必須附送有關(guān)省、自治區(qū)或直轄市衛(wèi)生局批準(zhǔn)生產(chǎn)有關(guān)藥品的證明文件，以加強(qiáng)宏觀管理和監(jiān)督。這可以看作是在極其有限的范圍內(nèi)保留的“強(qiáng)制注冊(cè)制”。這種有限的保留，不會(huì)妨礙搞活經(jīng)濟(jì)，又有利于工商管理機(jī)關(guān)和消費(fèi)者監(jiān)督利潤(rùn)很高的卷煙生產(chǎn)廠家和直接關(guān)系人民生命與健康的藥品生產(chǎn)廠家。

第二，為了維護(hù)我國(guó)商品出口廠家及國(guó)家的利益，我國(guó)長(zhǎng)期以來一直實(shí)行著出口商品所用的商標(biāo)必須注冊(cè)的規(guī)定。這項(xiàng)規(guī)定在1982年的商標(biāo)法實(shí)施后繼續(xù)有效。出口商品的商標(biāo)在國(guó)內(nèi)先注冊(cè)，有助于出口商品廠家在其他巴黎公約成員國(guó)享有注冊(cè)優(yōu)先權(quán)。此外，在有些要求商標(biāo)先在貿(mào)易活動(dòng)中“使用”，而后才能給予注冊(cè)的國(guó)家，均把商標(biāo)在本國(guó)注冊(cè)視為“已在貿(mào)易活動(dòng)中‘使用’”的證據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]汪昌安:知識(shí)經(jīng)濟(jì)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì).廣東教育出版社，2003第一版

[2]鄭成思:知識(shí)產(chǎn)權(quán)法.法律出版社，1997年第一版

[3]李順德:知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估中的法律問題.法律出版社，2000年第一版