[摘要] 讓與擔(dān)保與商品房按揭有著很多方面的不同點，二者之間不能劃等號。商品房按揭的主體、公示方法以及權(quán)利的實現(xiàn)方式等方面要比讓與擔(dān)保更復(fù)雜，并且在我國社會實踐中已經(jīng)得到了大量運用，發(fā)展的較為成熟，讓與擔(dān)保無法涵蓋或替代按揭。

[關(guān)鍵詞] 按揭 讓與擔(dān)保 立法 完善

讓與擔(dān)保與商品房按揭均為法律移植的產(chǎn)物，但卻是有著諸多不同點的兩種法律制度，二者之間不能劃等號。其中，商品房按揭制度引入我國大陸地區(qū)的時間較早，已經(jīng)融入了中國的法律背景，在我國社會實踐中運行良好，不能被讓與擔(dān)保所涵蓋或者替代。

所謂“讓與擔(dān)?！保╯ecuritytransfers），又稱讓渡擔(dān)保、信托的讓與擔(dān)保，是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)履行的目的。將擔(dān)保標(biāo)的物的權(quán)利（通常是所有權(quán)），預(yù)先轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，由雙方約定于債務(wù)清償后，將擔(dān)保標(biāo)的物返還予債務(wù)人或第三人；與債務(wù)不履行時，債權(quán)人得就該擔(dān)保標(biāo)的物受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。

按揭作為英美法中物的擔(dān)保的一種類型，起源于英國中世紀(jì)的土地交易，最初是一種土地典質(zhì)，指按揭人（mortgagor）將合法擁有的土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓予按揭權(quán)人(mortgagee)，并以此作為償還借款的保證，若按揭人如約還款，則贖回土地，否則賣斷于按揭權(quán)人。

現(xiàn)代意義上的擔(dān)保，雖然保留了轉(zhuǎn)移所有權(quán)這一基本特征，但是擔(dān)保標(biāo)的物卻得到了較大程度的擴(kuò)充，凡是可以依法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)，包括不動產(chǎn)、動產(chǎn)所有權(quán)、企業(yè)所有權(quán)、他物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及正在形成過程中的權(quán)利均可設(shè)定讓與擔(dān)保。讓與擔(dān)保制度是德國和日本等大陸法系國家沿襲羅馬法上的信托行為（Fiducia）理論并吸納日爾曼法上的信托行為（Treuhand）成分，經(jīng)由判例、學(xué)說所形成的一種非典型的擔(dān)保制度。在大陸法系國家，讓與擔(dān)保并不是一種被普遍承認(rèn)的擔(dān)保方式，主要在德國、日本等國家，通過判例的方式加以確認(rèn)，是一種非典型的擔(dān)保方式。這些國家雖在判例和學(xué)說上承認(rèn)該制度的存在，并有立法之需求，但因其尚不夠成熟，所以這些國家均未正式將其上升到法律條文的高度。讓與擔(dān)保沒有合適的公示方式。物權(quán)變動必須以一定的方式向外界公示，這樣才會產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。公示方式的有無，關(guān)系到讓與擔(dān)保的可操作性如何，沒有合適的公示方式就意味著讓與擔(dān)保在現(xiàn)實中無法實際應(yīng)用，而且會導(dǎo)致各方之間的利益沖突。

房地產(chǎn)按揭制度作為一種以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為特征的擔(dān)保制度，在20世紀(jì)90年代初期，從我國香港地區(qū)傳入我國內(nèi)地，并在期房買賣中得到廣泛的應(yīng)用。我國在這方面立法空白，僅以現(xiàn)有的擔(dān)保制度對按揭行為進(jìn)行規(guī)制，會導(dǎo)致銀行、房產(chǎn)商和購房人各方的利益失衡、糾紛不斷。“按揭”一詞不是大陸的產(chǎn)物，而是作為舶來品，最早用于我國香港地區(qū)，它是英語詞匯mortgage的粵語音譯。普通法按揭是把擔(dān)保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)予按揭權(quán)人，按揭人留有贖回權(quán)；衡平法按揭是在衡平法允許的程度上，把擔(dān)保物的受益權(quán)轉(zhuǎn)予受按揭人，按揭人留有贖回權(quán)。

我國香港地區(qū)的法律雖然較多的承受了英國法律的傳統(tǒng)，但在按揭制度方面又有了自己的創(chuàng)新。根據(jù)我國香港地區(qū)的法律，香港房地產(chǎn)按揭分為法定式按揭和公義式按揭（即衡平式按揭）。法定式按揭是按揭人將法定式產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)讓予按揭權(quán)人作為還款保證的擔(dān)保方式；公義式按揭是指按揭人將公義式產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)讓予按揭權(quán)人作為還款保證的擔(dān)保方式。其中所稱的法定式產(chǎn)業(yè)和公義式產(chǎn)業(yè)是對房地產(chǎn)業(yè)所做的產(chǎn)業(yè)劃分，前者指承認(rèn)現(xiàn)有現(xiàn)存的產(chǎn)業(yè)，后者指未來的或不存在的產(chǎn)業(yè)，例如尚未建成的房屋即樓花。但是按照香港《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與物業(yè)條例》的規(guī)定，從1984年11月1日起，所有現(xiàn)存產(chǎn)業(yè)不能進(jìn)行法定式按揭，而必須采取法定式抵押。自此，香港法律只保留公義式按揭（衡平式按揭）一種形式。根據(jù)香港學(xué)者何美歡教授所下的定義，按揭是以合同構(gòu)成擔(dān)保，按揭給予受按揭人一項在擔(dān)保物上的權(quán)益，而這項權(quán)益在按揭人清償義務(wù)時要轉(zhuǎn)還予按揭人的。

我國大陸的按揭制度雖是移植于我國香港地區(qū)，但經(jīng)過近二十年的發(fā)展，國內(nèi)房地產(chǎn)市場對按揭的理解與運用已與我國香港地區(qū)有異，與英美法上的傳統(tǒng)按揭更是大不相同。按揭這一制度已經(jīng)融入了中國的法律背景，在得到中國習(xí)慣法認(rèn)可之后，被賦予了新的內(nèi)涵，成了一個本土化的法律術(shù)語。從我國房地產(chǎn)業(yè)的實踐情況來看，按揭是指購房人即借款人（按揭人）不轉(zhuǎn)移所購房屋的占有權(quán)，而僅轉(zhuǎn)移其所有權(quán)作為償還按揭權(quán)人即銀行貸款本息的擔(dān)保，并有售房人做購房者的保證人，購房者償還銀行貸款時，銀行應(yīng)返還商品房所有權(quán)，若購房者到期不能償還銀行本息時，銀行有權(quán)將房屋折價或拍賣、變賣，并可就該房屋的價款優(yōu)先受償，或由售房者（保證人）將該房屋回購，并將回購款償付銀行本息的一種擔(dān)保方式。由此來看，這種按揭的設(shè)立一般是由購房者先交付首期購房款（通常占購房款總額的30%），然后由購房人、售房人、銀行三方簽定書面合同，設(shè)立按揭。

按揭與讓與擔(dān)保是有著諸多不同點的兩種制度，二者之間是不能劃等號的。它們的不同之處體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.借鑒方式不同。按揭是英美法系中物的一種擔(dān)保類型，經(jīng)由香港地區(qū)傳入我國內(nèi)地，進(jìn)而在各地得到迅速推廣和普及，是經(jīng)過實踐檢驗后保留下來的一種行之有效的擔(dān)保方法；讓與擔(dān)保是大陸法系國家的一種非典型擔(dān)保方式，因我國與大陸法系國家的法律傳統(tǒng)一脈相承，遂采用“拿來主義”，借鑒英美法系的“按揭擔(dān)?！痹O(shè)立了“讓與擔(dān)?！?，其在實踐中的檢驗仍局限在“按揭擔(dān)?！钡姆秶畠?nèi)。

2.使用目的不同。按揭主要用于以融資的方式籌措價款購置房產(chǎn)，在我國基本上成了房地產(chǎn)領(lǐng)域的專用名詞；讓與擔(dān)保雖然也有融資的目的，但其用途并不局限在購置房產(chǎn)上，也可以適用于購置房產(chǎn)之外的范圍，凡是依法可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利，都可以采取讓與擔(dān)保的方式。

3.主體不同。按揭的主體包括購房人、售房人和按揭銀行三方，其中購房人是按揭人，銀行是按揭權(quán)人；讓與擔(dān)保的主體通常只有兩方，即讓與擔(dān)保的設(shè)定人和讓與擔(dān)保的權(quán)利人，而且在這其中，設(shè)定人不限于債務(wù)人，可以是債務(wù)人以外的第三人，權(quán)利人也不限于銀行，可以是銀行之外的第三方。

4.使用范圍不同。按揭雖可適用于動產(chǎn)，但被引入我國之后主要適用于不動產(chǎn)中的現(xiàn)房與期房;而讓與擔(dān)保的標(biāo)的范圍十分廣泛，幾乎是依法可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利都可以作為讓與擔(dān)保的客體。

5.所涉法律關(guān)系不同。按揭的主體比讓與擔(dān)保多，所以牽涉的法律關(guān)系要比讓與擔(dān)保復(fù)雜。按揭一般涉及發(fā)生在按揭人、按揭權(quán)人、保證人之間的多重法律關(guān)系：包括房屋買賣合同關(guān)系、貸款合同關(guān)系、按揭擔(dān)保關(guān)系、委托合同關(guān)系、保證合同關(guān)系、回購合同關(guān)系等多個方面，少則四五個，多則六七個；讓與擔(dān)保所涉法律關(guān)系相對簡單的多，主要是債權(quán)人與債務(wù)人之間的借貸關(guān)系及擔(dān)保人與擔(dān)保設(shè)定人之間的擔(dān)保關(guān)系。

6.有無公示方法不同。按揭的標(biāo)的物無論是現(xiàn)房還是期房均以登記作為公示方法；讓與擔(dān)保則不然，自這種方式產(chǎn)生至今，一直沒有一種法定的公示方法，因此它的地位就只能是一種非典型的擔(dān)保方式。

7.權(quán)力的實現(xiàn)途徑不同。按揭權(quán)人可通過兩種途徑實現(xiàn)自己的按揭權(quán)：一種是在按揭人到期不能履行債務(wù)時，按揭權(quán)人對標(biāo)的物進(jìn)行折價或拍賣、變賣，并對所得價款優(yōu)先受償，一種是按照合同中事先約定的回購條款，由售房人向銀行回購按揭標(biāo)的物，并以回購款償還銀行貸款本息；讓與擔(dān)保權(quán)人只能就折價或拍賣、變賣標(biāo)的物的價款優(yōu)先受償。

通過以上分析，不難看出：讓與擔(dān)保是無法涵蓋按揭的，在主體、所涉法律關(guān)系、公示方法及權(quán)利的實現(xiàn)方式等方面，按揭比讓與擔(dān)保還要復(fù)雜的多。況且按揭在我國實際運用了近二十年的時間，得到了廣泛的認(rèn)同，按揭成了房地產(chǎn)交易中的習(xí)慣做法，已是日漸成熟、根深蒂固的一種制度了。按揭在某些方面具有讓與擔(dān)保無法比擬的優(yōu)越性，比如其自身所固有的風(fēng)險防范機(jī)制，這是讓與擔(dān)保所不具備的。如果在立法上只規(guī)定讓與擔(dān)保而不規(guī)定按揭，將勢必造成法律與實踐相脫節(jié)，現(xiàn)實按揭中不少特殊方面的爭議就會無法解決，實踐得不到法律規(guī)范的引導(dǎo)，這對維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和法律秩序是不利的。

參考文獻(xiàn)：

[1]王建源:讓與擔(dān)保制度研究[A].梁慧星.民商法論叢（第10卷）[C].北京：法律出版社，1998

[2]郭明瑞:擔(dān)保法原理與實務(wù)[M].北京：中國方正出版社，1995

[3]王闖:讓與擔(dān)保法律制度研究[M].北京：法律出版社，2000

[4]劉晉:樓花按揭的理論研究與法律調(diào)整[A].馬原.房地產(chǎn)案件新問題與判解研究[C].北京：人民法院出版社，1997

[5]何美歡:香港擔(dān)保法（上冊）[M].北京：北京大學(xué)出版社，1995

[6]梅偉:期房按揭的風(fēng)險責(zé)任及其平衡[J].廣州大學(xué)學(xué)報，2002，（4）

[7]劉軍等:銀行法律實務(wù)[M].北京：法律出版社，1999