[摘要] 商品房預(yù)售廣告領(lǐng)域虛假行為遍地開花，欺詐橫生，主要源于預(yù)售商品房帶有經(jīng)驗(yàn)品的特點(diǎn)，預(yù)售廣告的法律性質(zhì)為要約邀請(qǐng)，且現(xiàn)有法律規(guī)制存在不足。今后，我們可賦予預(yù)售廣告以明示的質(zhì)量擔(dān)保效力，或?qū)⒛切]有被格式合同文本明文否定的要約邀請(qǐng)視為要約，進(jìn)一步完善開發(fā)商預(yù)售廣告失真的法律規(guī)制。

[關(guān)鍵詞] 商品房預(yù)售 廣告失真 明示擔(dān)保 法律規(guī)制

商品房預(yù)售這一新事物由香港引進(jìn)后在內(nèi)地得到迅速發(fā)展。當(dāng)前，開發(fā)商預(yù)售廣告虛假行為遍地開花，筆者擬就商品房預(yù)售中開發(fā)商的廣告失真這一問題進(jìn)行法律分析。

一、商品房預(yù)售廣告的現(xiàn)狀

商品房市場是一個(gè)不完全競爭的市場，一方面，商品房這一產(chǎn)品具有很強(qiáng)的個(gè)性化。另一方面，在某種程度上產(chǎn)品之間具有一定的替代性。在這種情況下，房地產(chǎn)開發(fā)商擁有可觀的市場優(yōu)勢(shì)，并通過廣告宣傳來影響購買者的決策，以取得最大利益。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國房地產(chǎn)行業(yè)廣告支出由1999年的42．51億元，排行業(yè)廣告第五位，到2002年其支出達(dá)到101．39億元，躍居行業(yè)廣告第一位。在房地產(chǎn)預(yù)售廣告快速增長的同時(shí)，廣告的質(zhì)量問題也隨之日趨突出，虛假銷售廣告已成為消費(fèi)者投訴的熱點(diǎn)。在預(yù)售行為發(fā)生時(shí)，預(yù)售商品房尚未建成，購買者作出購買決策主要依賴于開發(fā)商所披露的信息，而廣告披露信息則是目前主要披露方式。在廣告宣傳的內(nèi)容當(dāng)中，尤以對(duì)交易中的特定事項(xiàng)及商品房內(nèi)在聯(lián)系有關(guān)的描述，對(duì)購買者行為有重大影響。同時(shí)，在交易合同里，開發(fā)商往往不會(huì)把那些對(duì)購買者決策有重大影響的單方聲明寫入合同之中。商品房市場目前以多層公寓為主打產(chǎn)品，對(duì)這種區(qū)分所有權(quán)的房地產(chǎn)，開發(fā)商會(huì)將他們賣給不同的業(yè)主，而開發(fā)商使用的格式合同，又不會(huì)將所有的部分和周邊環(huán)境一一列入合同之中。交易中消費(fèi)者又高度依賴于開發(fā)商事先通過廣告所披露的信息。這些廣告的具體陳述常見的有：一是周邊環(huán)境方面的陳述，此類信息與商品房的可使用性及市場價(jià)值緊緊相連；二是對(duì)商品房自身品質(zhì)的陳述，如裝飾標(biāo)準(zhǔn)等，這涉及商品房美觀性與使用功能，也影響購買時(shí)購買者所愿支付的價(jià)格，對(duì)雙方合意的形成有重大影響；三是與交易條件及購買動(dòng)機(jī)相關(guān)的陳述，如售后包租，保值投資等，此類陳述對(duì)誘發(fā)交易具體成交有較大的促進(jìn)作用。所有這些陳述就算具體明確，在目前的法律中它們只是作為要約邀請(qǐng)，只要未將其寫進(jìn)合同，就不存在合同法上的違約責(zé)任。預(yù)售商品房具有經(jīng)驗(yàn)品的性質(zhì)，有些部件只有使用后才能鑒別，有些部分如基礎(chǔ)部分的質(zhì)量，墻體結(jié)構(gòu)等就是使用后相當(dāng)一段時(shí)間也難發(fā)現(xiàn)它的缺陷。加上商品房價(jià)格昂貴，普通購買人一般不存在重復(fù)購買，聲譽(yù)和形象對(duì)重復(fù)購買的激勵(lì)是有限的，故開發(fā)商虛假廣告比較突出。

二、商品房預(yù)售廣告的法律性質(zhì)

商品房預(yù)售中廣告的法律地位類似于一般廣告。合同法第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。而且該意思表示要內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！逗贤ā返?5條規(guī)定：商業(yè)廣告為要約邀請(qǐng)。預(yù)售商品房廣告一般大都聲明有隨時(shí)修改的權(quán)利，并且不規(guī)定有效期限，發(fā)送對(duì)象是不特定的人。根據(jù)這些情況很難認(rèn)定預(yù)售廣告為要約。退一步講，即使在預(yù)購方承諾購買后，也不能使商品房買賣行為立即成立，雙方還要簽訂書面合同書才能成立。再說，開發(fā)商進(jìn)行預(yù)售廣告宣傳時(shí)，不必要有特定的資質(zhì)要求，而進(jìn)行預(yù)售時(shí)，則要符合特定條件，取得預(yù)售許可證。換一句話說，做預(yù)售廣告宣傳時(shí)，開發(fā)商還不一定有資格預(yù)售。所以房地產(chǎn)預(yù)售廣告，不會(huì)因購買者的承諾自動(dòng)進(jìn)入合同。虛假廣告違背了民法上誠實(shí)信用原則應(yīng)盡的義務(wù)，如果否認(rèn)廣告宣傳的作用，對(duì)預(yù)購人（消費(fèi)者）是極端不公平的。開發(fā)商發(fā)出要約邀請(qǐng)，應(yīng)盡到先契約義務(wù)，不能隨心所欲虛假陳述。預(yù)售商品房的特征是沒有統(tǒng)一規(guī)格，特定的標(biāo)準(zhǔn)，特別是工程施工、裝修都具有隨意性。再加上公用設(shè)施和配套設(shè)施的不確定性，產(chǎn)品個(gè)性化很濃，預(yù)購人只能依據(jù)銷售廣告來判斷購買意向，對(duì)所購房屋產(chǎn)生合理期望。根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》的規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用時(shí)，向購買人提供住宅質(zhì)量保證書和住宅使用說明書。而這只會(huì)在交付時(shí)才有，也意味著在締約前購買人只能基于對(duì)預(yù)售廣告的合理信賴，來理解廣告中對(duì)房屋質(zhì)量的陳述。關(guān)于公共設(shè)施和配套設(shè)施的各種情況，在合同中根本不會(huì)出現(xiàn)。開發(fā)商對(duì)這方面的陳述，如果沒有法律約束力，那么在廣告中虛假行為會(huì)更加嚴(yán)重。所以，規(guī)制在廣告中的虛假陳述，明確開發(fā)商締約前信息披露義務(wù)，完善締約過失責(zé)任，是應(yīng)對(duì)商品房預(yù)售中的虛假廣告的一條有效途徑。開發(fā)商對(duì)在這一陳述中所造成的后果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

三、現(xiàn)有法律規(guī)制的不足

對(duì)于開發(fā)商在廣告中的不實(shí)陳述從廣告法的角度來看，《廣告法》要求商品房銷售廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)合法。其第9條明確要求對(duì)商品的性能，用途質(zhì)量，價(jià)格……有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚明白，也就是對(duì)商品房的產(chǎn)品說明也應(yīng)當(dāng)清楚明白：清楚明白意味著該說明具有不可撤銷的約束力，否則怎能叫清楚明白？第38條規(guī)定：發(fā)布虛假廣告，欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。能否認(rèn)定廣告為虛假廣告在商品房預(yù)售交易中有獨(dú)特的難題。因?yàn)轭A(yù)售房是期房，開發(fā)商的廣告宣傳是在他的規(guī)劃，設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，是對(duì)將來的預(yù)測?，F(xiàn)實(shí)生活中常見規(guī)劃趕不上變化，怎能要求預(yù)測與實(shí)際完全一致，也就是說很難認(rèn)定廣告是虛假的。還有，頭腦精明的開發(fā)商常為規(guī)避責(zé)任，在廣告之后的預(yù)售合同中規(guī)定：本合同構(gòu)成雙方關(guān)于買賣該房產(chǎn)的全部協(xié)議內(nèi)容，并取代在這之前提供的一切廣告宣傳材料。一句話，廣告所言全無效，可購買人只得有苦難言。

我們?cè)倏纯础断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。其在第二條明文規(guī)定：消費(fèi)者為生活需要購買使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)。第22條第2款中：經(jīng)營者以廣告、產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品或者其他方式表明商品或者服務(wù)的質(zhì)量狀況的，應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)的實(shí)際質(zhì)量狀況與表明的質(zhì)量狀況相符。第39條中規(guī)定消費(fèi)者因經(jīng)營者利用虛假廣告提供商品或者服務(wù)使其合法權(quán)益受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償。更進(jìn)一步，第49條規(guī)定了經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。這規(guī)定看似規(guī)定完善，可在司法實(shí)踐中對(duì)商品房預(yù)售法律適用有分歧。有些地方法院以商品房購買者不屬于消費(fèi)者為由拒絕適用49條。就是適用雙倍賠償也因規(guī)定欠完善也難以完全如愿。顯然，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》存在缺陷，對(duì)商品房預(yù)售購買人保護(hù)力度不夠。至于開發(fā)商在商品房預(yù)售廣告廣告中的商業(yè)吹噓，它是在基本事實(shí)基礎(chǔ)上的適當(dāng)夸大，市場經(jīng)濟(jì)條件下的商業(yè)吹噓是在所難免的。在商品房預(yù)售廣告中，常見有環(huán)境優(yōu)美，升值潛力無限，等吹噓，對(duì)這些內(nèi)容缺乏具體規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，又不具有較大社會(huì)危害性，更是無法對(duì)其進(jìn)行有效法律約束。

四、法律規(guī)制的完善

在商品房預(yù)售廣告宣傳中，陳述內(nèi)容雖然不能作為要約一樣對(duì)待，但是對(duì)預(yù)售商品房的環(huán)境、質(zhì)量、使用價(jià)值及其功能應(yīng)像產(chǎn)品說明一樣，同樣對(duì)開發(fā)商具有法律約束力，不管開發(fā)商是否在宣傳中使用了“擔(dān)?！被颉氨ＷC”這類字眼，只要他就商品房及相關(guān)情況進(jìn)行了說明，就構(gòu)成了一種明示的質(zhì)量擔(dān)保②。當(dāng)然，開發(fā)商的宣傳內(nèi)容還必須符合法律要求，設(shè)計(jì)與施工及工藝要求也要符合國家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，因開發(fā)商提供的是格式合同，廣告中的內(nèi)容是預(yù)購人進(jìn)行購買決策所要考慮的因素，也應(yīng)當(dāng)為格式合同所默示。因?yàn)殚_發(fā)商使用的格式合同若沒有將廣告要約邀請(qǐng)的內(nèi)容列入其中，且開發(fā)商提出的格式合同文本（要約）又沒有否定這些要約邀請(qǐng)，那它將進(jìn)入要約之中，在買方接受后成為當(dāng)事人的合意。 開發(fā)商在廣告宣傳過程中損害他人的行為得不到制約。任何權(quán)利均具有利己的屬性，法律能夠支持的只是基于社會(huì)公德的權(quán)利利用。開發(fā)商對(duì)人對(duì)己都不能推卸所應(yīng)承擔(dān)的法律和道德上的雙重義務(wù)，任何以不道德為目的的利用法的形式損害他人的行為都是對(duì)權(quán)利的褻瀆。

總之，我們需要進(jìn)一步完善開發(fā)商預(yù)售廣告的法律規(guī)制，賦予預(yù)售廣告以明示的質(zhì)量擔(dān)保效力，或?qū)⒛切]有被格式合同文本（要約）所明文否定的那些要約邀請(qǐng)視為要約。只有這樣才能震懾預(yù)售廣告失真的不良現(xiàn)象，也必將促進(jìn)廣告業(yè)與房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

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