[摘要] “正常貿(mào)易過程”屬于正常價值的一個特有概念，是出口國國內(nèi)銷售價格或向第三國的出口價格能否被用作正常價值的前提和必要條件。我國《反傾銷條例》中也引入了“正常貿(mào)易過程”，但卻未給出任何解釋性規(guī)定，在WTO框架下對比歐美的相關(guān)規(guī)定，對我國在這方面的立法有一定的借鑒意義。

[關(guān)鍵詞] 傾銷認定 正常貿(mào)易過程 歐美比較研究

“正常貿(mào)易過程”是出口國國內(nèi)銷售價格或向第三國的出口價格能否被用作正常價值的前提和必要條件。但WTO對該概念并未給予任何指導性的說明，歐盟也未明確做出定義，惟美國將其定義為“在被調(diào)查商品出口前的一段合理時間內(nèi)，在供考慮的貿(mào)易中關(guān)于同種或相似商品的正常條件和做法”。 筆者認為，這一概念雖然籠統(tǒng)，但基本上蘊涵了正常貿(mào)易過程所應有的兩個特征。第一，階段性，即正常貿(mào)易過程是動態(tài)的，某一段時間內(nèi)屬于正常貿(mào)易過程的做法在另一時間段中未必是“正常”的；第二，正常性，這一特性含有兩層意思，普遍性和非扭曲性。

普遍性指正常貿(mào)易過程應是在某一時間段內(nèi)有關(guān)同類產(chǎn)品的普遍做法，而不是特殊的零星做法。非扭曲性，即銷售價格應是基于成本、效益的考慮而確定的。就任何一項銷售而言，只要不能同時滿足這兩個特性，則屬“非正常”。如就次品銷售來說，其銷售價格也是基于成本來定的，因其劣質(zhì)，所以價低，低價是基于成本來考慮的，從此點來看，其定價并非是扭曲的。但是因為其不是大眾性的銷售，而是零星的、不具有代表性的銷售，因此各國一般將其視為非正常貿(mào)易過程中的銷售。而就對關(guān)聯(lián)方的交易來看，即使國內(nèi)銷售大部分都是針對關(guān)聯(lián)方的，是普遍的做法，但若這種交易的價格有扭曲之嫌，也不屬“正?！?。由于正常貿(mào)易過程的這兩個特性，使得“正常貿(mào)易過程”不便于界定，因而各國多采用排除法來界定。WTO《反傾銷協(xié)議》第2.2.1條排除了低于成本銷售，而歐盟和美國除了排除低于成本銷售，還把關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的交易也明確予以排除。

一、低于成本銷售

低于成本銷售，是指以低于同類產(chǎn)品 單位生產(chǎn)成本加管理、銷售和一般費用的價格在出口國國內(nèi)市場銷售或?qū)Φ谌龂匿N售。誠然低于成本銷售的價格不能反映正常的經(jīng)濟和市場規(guī)律，但是在特定情況下，其也應是企業(yè)的正常貿(mào)易行為。正基于此，歐美并沒有強制要求調(diào)查當局將此類銷售排除于計算正常價值之外。但實踐中卻都要進行低于成本測試，此意圖自不待明言。

為了防止濫用低于成本銷售這一規(guī)定，WTO對其規(guī)定了三個適用條件，歐美也將這三個條件納入立法中，即：①時間上，要求銷售是在“相當長時間” 內(nèi)進行的。②交易數(shù)量上，要求須以“實質(zhì)數(shù)量”進行。③銷售的價格不能在合理期間內(nèi)收回總成本。但是，銷售時的價格雖低于單位成本，卻高于調(diào)查期間的加權(quán)平均單位成本，則應視為能收回總成本。實踐中歐盟通常把低于單位總成本但高于加權(quán)平均單位成本的銷售也予以排除。如在歐盟對原產(chǎn)于澳大利亞、印尼、泰國的聚酯纖維初裁中，歐盟對于盈利至少為10%但不超過80%的國內(nèi)銷售型號，正常價值僅以等于或大于單位成本的部分計算。 可見，低于單位成本但高于加權(quán)平均單位成本的那一部分并沒有計算在內(nèi)。這一做法無疑并未滿足WTO《反傾銷協(xié)議》所規(guī)定的第三個條件。

在前述三種審查中，尤以數(shù)量審查為實質(zhì)。調(diào)查當局通常從兩方面進行核查：一是從價格上，為確定正常價值而接受調(diào)查的交易的加權(quán)平均銷售價格低于加權(quán)平均單位成本；二是從數(shù)量上，低于成本的銷售數(shù)量不少于為確定正常價值而接受調(diào)查的銷售數(shù)量的20%。只要符合兩種情況之一即可。實踐中，調(diào)查當局通常是先審查前者，如果滿足，便無需數(shù)量核查。經(jīng)過核查，如果低于成本銷售數(shù)量未達到為確定正常價值而接受調(diào)查的銷售數(shù)量的20%，說明低于成本的銷售量不足夠大，可以用全部國內(nèi)銷售作為計算正常價值的基礎(chǔ)；相反，如果等于或超過20%時，就只以高于成本的國內(nèi)銷售部分作為計算基礎(chǔ)。對于WTO20%標準的做法，相信各國在理解上并不會有歧義。但從各國的實踐來看，為最大限度的保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，各國通常盡量把低于成本銷售部分囊括進去。如就歐盟來說，在界定低于成本銷售時常遵循的是20-90原則。 顯然這一原則比起WTO及美國規(guī)定的20%標準更具保護色彩。

二、比較國關(guān)聯(lián)交易

除了低于成本的銷售，歐美還規(guī)定可以把關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的某些交易也排除于“正常貿(mào)易過程”之外。對于何謂關(guān)聯(lián)企業(yè)，歐盟認為，只要當事人之間存在著聯(lián)營關(guān)系或存在著補償協(xié)議，則為關(guān)聯(lián)。歐盟在對反傾銷基本條例修訂的（EC）NO 1972/2002中規(guī)定列舉了關(guān)聯(lián)方的類型。美國在19USC，§1677（33）節(jié)中也列舉了關(guān)聯(lián)方的類型。

從歐美的規(guī)定中可以看出，他們對于關(guān)聯(lián)方的界定標準是相當?shù)偷?，如僅5%的股份互持都可以界定為關(guān)聯(lián)方。這一界定標準無疑會使關(guān)聯(lián)方的數(shù)目大增，同時也增加了人為制造傾銷幅度的可能性。

對于關(guān)聯(lián)方之間的交易，如果有證據(jù)證明其交易價格并不受此關(guān)聯(lián)關(guān)系的影響，則這種價格也可被認為是在正常貿(mào)易過程中發(fā)生的。但如何確定，WTO并未規(guī)定一個具體的標準，歐盟也是在個案中具體把握，惟美國規(guī)定了98%～102%標準 并進行測試。當關(guān)聯(lián)交易被排除于正常貿(mào)易過程之外時，應如何計算正常價值？對此，WTO認為應采用對其他非關(guān)聯(lián)方的交易為基礎(chǔ)計算。 歐美在實踐中通常采用關(guān)聯(lián)銷售商將產(chǎn)品轉(zhuǎn)售給下一獨立買主的價格，此做法遭到了一些國家的反對。在美國訴日本熱軋鋼案中，上訴機構(gòu)指出，下游銷售通過調(diào)整后應能夠得出與所涉特定出口商生產(chǎn)的同類產(chǎn)品出廠前價格相等的價格，因此，美國的做法是《反傾銷協(xié)議》所容許的，但是下游銷售可能包含的歪曲“公平”比較的附加價格成分應該被扣除。這一裁定為在關(guān)聯(lián)交易中如何計算正常價值又提供了一種可為選擇的方法，但是在運用這一方法時若不能本著與推定出口價格對稱的做法，則會人為制造出傾銷。

此外，美國和歐盟還規(guī)定了當銷售或交易對所涉市場來說具有特殊性時，可排除于正常貿(mào)易之外。

三、歐美有關(guān)正常貿(mào)易過程的經(jīng)驗對我國的啟示

我國于2002年和2004年的《反傾銷條例》中均未對“正常貿(mào)易過程”這一概念做出任何解釋。但實踐中，幾乎每個案子中我們都要界定是否低于成本銷售，是否屬于關(guān)聯(lián)方交易。從前述分析可知，要從正面對正常貿(mào)易過程進行完整的界定是不太可能的，結(jié)合我國的現(xiàn)實情況，筆者認為在立法上我國應在WTO框架下借鑒歐美關(guān)于“正常貿(mào)易過程”的成熟做法，采用排除法進行界定。明確“低于成本銷售”、“關(guān)聯(lián)方交易”屬于“非正常貿(mào)易過程”。對于“低于成本銷售”，參照WTO框架下歐美的規(guī)定，應明確：低于成本銷售的具體涵義是什么，有哪些構(gòu)成要件，當存在低于成本銷售時應如何確定正常價值。對于“關(guān)聯(lián)方交易”，雖然WTO尚無規(guī)定，但考慮到實踐中會經(jīng)常遇到這類問題，可以參照歐美有關(guān)規(guī)定，把關(guān)聯(lián)方的某些交易歸為非正常貿(mào)易過程。具體應明確：①關(guān)聯(lián)方的含義是什么，屬于關(guān)聯(lián)方的具體情形有哪些。②明確如何認定關(guān)聯(lián)方之間的交易屬于獨立交易，即關(guān)聯(lián)方之間的交易價格并不受此關(guān)聯(lián)關(guān)系的影響。對此，筆者認為，美國通過對關(guān)聯(lián)方與非關(guān)聯(lián)方兩種價格進行比較來確定是一種可行的做法。當然，就美國99.5%的教訓來看，我們在比較后進行排除時，應在WTO的規(guī)則下本著公平的原則進行。③明確存在關(guān)聯(lián)方交易時應如何確定正常價值。對此，可以采用世貿(mào)組織規(guī)定的以其他國內(nèi)非關(guān)聯(lián)方的交易為基礎(chǔ)計算，當然在一定的情況下也可以采用銷售商將產(chǎn)品轉(zhuǎn)售給下一獨立買主的價格，但在采用這一價格時應注意與推定出口價格做法的一致性和對稱性，以避免不必要的爭端。此外，由于“非正常貿(mào)易過程”的不可囊括性，我們還可以參照美國的做法，規(guī)定如果當交易對于所涉市場來說具有特殊性時，也應排除于正常貿(mào)易過程之外。對于“特殊性”的問題，筆者認為，可以不用進行詳細的說明，而把裁量的自由權(quán)交給反傾銷調(diào)查當局。

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