無論對哪個國家來說，法治國家建設(shè)都可謂百年大計、千年大計的頭等要事。早在1997年中共十五大做出“建設(shè)社會主義法治國家”的戰(zhàn)略決策前后，筆者就曾在一系列論文中不厭其煩地指出：20世紀(jì)前50年毛澤東同志領(lǐng)導(dǎo)中國人民推翻了“三座大山”，取得了新民主主義革命的偉大勝利；20世紀(jì)后50年鄧小平同志領(lǐng)導(dǎo)中國人民改革開放，取得了社會主義建設(shè)的輝煌戰(zhàn)果；但這一切都有可能毀于一旦，只有建立起社會主義法治國家，才可能保衛(wèi)勝利成果并繼續(xù)向前大步發(fā)展，因此，21世紀(jì)前50年如果能在中國建成社會主義法治國家，那將是澤被千秋、功蓋萬代的偉大事業(yè)?，F(xiàn)在，已近走完這50年的前10年，我們的法治國家建設(shè)成就如何？只有對此了然于胸，才能把下一步走得更好，因此，對立法成績作大略的估價，是社會主義法治國家建設(shè)的“題中應(yīng)有之義”。

一

在立法成績估價問題上，有頗為不同的議論。有認(rèn)為1979年五屆人大通過了刑法、刑事訴訟法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法等七部法律，因此1979年是中國立法時代的開始并把此后的30年看作是“中國立法突飛猛進的30年”的。但同時又有一些學(xué)者說，2003年才是中國的“立法元年”，他們認(rèn)為：改革開放30年來，中國的法治經(jīng)歷了三次轉(zhuǎn)型，第一次轉(zhuǎn)型是“人治”向“法制”的轉(zhuǎn)型，時間是從1978年到1994年。這一階段也被叫作非正式制度治理階段。第二階段是從“法制”到“法治”的轉(zhuǎn)型，時間是從1994年到2003年。這十年有一個非常突出的現(xiàn)象，就是使用政策和文件來治國。是“Rule by law”的“法制”階段，即法律被當(dāng)作專政的一個刀把子、被當(dāng)作鎮(zhèn)壓的武器，頂多是把法律當(dāng)作保境安民的工具。第三個階段，從2003年開始，中國開始步入“Rule of law”，即“法治”階段。在這樣的底色上考察改革30年來的人大立法活動，你會發(fā)現(xiàn)，2003年之前的立法，大多是我們中央政府在表決心，它不斷地宣誓，不斷地向整個社會說我一定要做到什么，你們應(yīng)該做什么。它是一種政策宣誓，或者說是一個短期政策目標(biāo)的廣告。

這兩種判斷應(yīng)當(dāng)說都有一定的依據(jù)：就前者而言，相對于1979年前整整30年立法工作幾乎完全停頓，1979年后30年的立法不是“突飛猛進”又是什么？就后者而言，由于著重于立法的質(zhì)量與指導(dǎo)立法的價值觀，以某一年為“立法元年”也可說是言之有據(jù)的?？上У氖牵咭灰娭T量，一衡諸質(zhì)，也就“兩股道上的車，跑不到一塊兒”了。

可加討論并特別值得注意的是第三種意見，這就是今年全國“兩會”期間形成的一種論斷：我國社會主義法制建設(shè)已經(jīng)達到了“基本完備”的程度。（“法治”與“法制”是互有聯(lián)系，但內(nèi)涵不同的概念。后者主要指“法律制度”，反映“立法”狀況；前者則指“以法治理”，全面涉及立法、司法、執(zhí)法、守法等整個法治系統(tǒng)。）

記得1997年黨中央作出“建設(shè)社會主義法治國家”戰(zhàn)略部署時，曾有一個“到2010年左右達到基本建成社會主義法制體系”的具體要求，現(xiàn)在如果提前在2008年達到“基本完備”的程度，既是應(yīng)該的，全國人民當(dāng)然也樂觀其成。

當(dāng)然，這要求證于實際上是否“基本完備”。

作為有心人，《南方周末》記者對參加今年“兩會”的全國人大代表作了一次書面問卷的隨機調(diào)查，并參考了中國法學(xué)會立法研究課題組的有關(guān)資料，制作了一份統(tǒng)計表。根據(jù)這份統(tǒng)計表我們得知受調(diào)查者中——認(rèn)為我國憲法相關(guān)類法律制度“還不完備”的占20.45%；認(rèn)為我國行政類法律制度“還不完備”的占30.23%；認(rèn)為我國經(jīng)濟類法律制度“還不完備”的占55.81%；認(rèn)為我國刑事類法律制度“還不完備”的占20.45%。

“基本完備”是一個模糊概念。一般說來，可以把這根“橡皮筋”從70%拉到90%。但這是就對社會事務(wù)、國家管理不太重要的事情而言的，一旦事涉社會事務(wù)、國家管理，就不應(yīng)該用可長可短、可緊可松的橡皮筋來丈量，而且，由于事關(guān)重大，這“基本完備”的“基本”，實在應(yīng)以“90%”為下限。

這一點如果成立，那么，“基本完備”論也就失卻了立足的依據(jù)。至少，在涉及法治國家建設(shè)、法制體系這么重大的問題上，連“基本完備”也不作限定卻大言什么“已經(jīng)基本完備”，至少是不夠?qū)徤骺b密的。

更值得注意的是，上述調(diào)查又揭示：認(rèn)為目前我國行政法規(guī)與法律“還不配套”的占30.23%；認(rèn)為目前我國行政法規(guī)與法律有與憲法、法律“相抵觸”情況的占52.88%；認(rèn)為目前我國行政法規(guī)與法律的規(guī)定之間“有相互沖突”的占31.71%。

毫無疑問，這三項數(shù)據(jù)大大加強了前面的“還不完備”的性質(zhì)，大大折扣了“完備”或“基本完備”的程度。

尤其值得重視的是，在被調(diào)查者中，認(rèn)為改革開放30年來我國制定的法律有的操作性不強者占46.51%，而認(rèn)為目前我國立法過程中存在部門和地方保護而且比較嚴(yán)重的竟占48.84%。這些，當(dāng)然給“基本完備”的量與質(zhì)同時都打上了一個大大的問號。

二

如果“基本完備”的判斷不能成立或比較勉強，因而不能在有效估價立法成績的基礎(chǔ)上科學(xué)確定立法乃至整個法治國家建設(shè)的對策的話，那么，“2003年為‘中國立法元年’”的論斷，可否引為擇定科學(xué)對策的依據(jù)呢？竊以為，這要從兩個方面來分析。

一是從“立法元年”論本身來看。

“立法元年”論不能回避的一個問題是：2003年之前是否立法了？如果立了法，那么，就很難認(rèn)定“立法元年”起始于2003年。早在1979年，五屆全國人大就通過了刑法、刑事訴訟法等七部重要法律；早在1982年就大大修改了1978年憲法，使之成為今天的憲法的基本內(nèi)容與主要內(nèi)容；而從1979年開始，伴隨著農(nóng)村聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的發(fā)展，從1984年開始，伴隨著大規(guī)模的城市經(jīng)濟體制改革的推開，不斷地適時地出臺了一系列發(fā)展市場經(jīng)濟的法律法規(guī)，廢止了一系列保護計劃經(jīng)濟的法律法規(guī)；此外，從1984年到1993年，還先后出臺了中華人民共和國商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法和科學(xué)技術(shù)進步法等等。在市場經(jīng)濟發(fā)展和社會發(fā)展中發(fā)揮了重大作用的中華人民共和國民法通則、合同法、行政訴訟法、婦女權(quán)益保障法、會計法、審計法、勞動法、民事訴訟法等等，大致也是在1984年至1994年期間出臺的。至于1994年至2003年之間，則一方面又適時出臺了許多新的法律，另一方面還適時修改了前此的一系列法律法規(guī)。這就徹底否定了“2003年為中國‘立法元年’”的論斷。

而法治建設(shè)自應(yīng)起步于法制建設(shè)，不指定必要的法律，法治無從談起，因此，立法—法制建設(shè)是法治建設(shè)基礎(chǔ)性、前提性工作，是法治國家建設(shè)的有機組成部分。應(yīng)當(dāng)說，1979年至2003年，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國人民在建設(shè)社會主義法治國家方面做了大量的工作，這些工作成績是必須予以肯定的。

持“2003年為中國‘立法元年’”論的同志，把改革開放30年來的法制建設(shè)劃分為三個階段，并認(rèn)為1978年到1994的第一階段是“非正式制度治理階段”，從1994年到2003年是“政策和文件”治國階段。竊以為，這些論斷既不符合事實，也失之科學(xué)與審慎。首先，“非正式制度治理”的“非正式制度”概念，就經(jīng)不起推敲。什么叫“非正式制度”？如果是朝令夕改的文件，如果是被奉為必須實行的領(lǐng)導(dǎo)人的言論、指示，那當(dāng)然可以謂為“非正式制度”；而大批大批的法律法規(guī)，經(jīng)過全國人大或其常委會審議通過、正式頒行于全國，怎么可以稱之為“非正式制度”？應(yīng)當(dāng)說，那些法律法規(guī)是“非常正式”的制度，且不是一般的“制度”，而是“法律制度”。其次，說1994年到2003年是“政策和文件治國階段”，更是不可思議的離奇判斷了。當(dāng)然，在這一階段中，“政策和文件”確實在一些特定領(lǐng)域、特定范圍、特定時間發(fā)揮了它的應(yīng)有（或不應(yīng)有）的作用。否定這一點，同樣不符合事實，但樹木不能代替森林，水滴不能混同江海，在這一階段中，發(fā)揮調(diào)節(jié)社會關(guān)系從而推動經(jīng)濟與社會發(fā)展的主要的制度力量，還是人大的一系列立法。否定這一點，那么，就必須把每五年一屆的人大立法成績?nèi)客品?，而這是做不到的。有意思的是，上述論者本身其實是每五年一次地謳歌過這一系列“五年”的立法成績的。至于論者之謂這一階段把“法律當(dāng)作專政的一個刀把子、當(dāng)作鎮(zhèn)壓的武器，頂多是把法律當(dāng)作保境安民的工具”，恐怕也是失之審慎的判斷。筆者曾經(jīng)大聲疾呼地反對法律工具主義，理論的前提就是客觀存在著法律工具主義對我國法治建設(shè)的不良影響。但存在著法律工具主義的影響，不等于法律工具主義的橫行無忌、甚囂塵上。無論是“第一階段”的1978年到1994年，還是“第二階段”的1994年到2003年，一方面，法律工具主義的影響確乎存在；另一方面則是這一影響的日漸削弱，法律的促進與保障經(jīng)濟、社會發(fā)展的功能日漸加強。

正確的看法應(yīng)是，30年來，我國的社會主義法制建設(shè)經(jīng)歷了一個漸進漸佳的過程。在這個過程中，逐步實現(xiàn)著從政策調(diào)節(jié)為主向法律調(diào)節(jié)為主的轉(zhuǎn)軌；在這個過程中，法律工具主義的影響時起時伏而總體趨勢則是逐漸削弱；在這個過程中，適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展、適應(yīng)人民民主要求的發(fā)展、適應(yīng)公民權(quán)力保障要求的立法事業(yè)，逐漸得到了加強。

以上看法，無疑是對“2003年為中國‘立法元年’”論的一種商榷，基本上是不予茍同。但這不等于“立法元年”一說毫無是處。恰恰相反，該說內(nèi)涵著十分重要的科學(xué)真理，而這，才是本文估價“立法成績”的初衷與主旨。

三

“2003年為‘立法元年’”論者認(rèn)為，2003年開始，以中央政府不斷作“政策層面的被動回應(yīng)”、進行“政策宣誓”為特色的立法狀況得到改觀，比如2003年醞釀修改憲法，把尊重和保障人權(quán)、保護私有財產(chǎn)寫進去了，這在以前是不可想象的；SARS事件后，開始動議緊急狀態(tài)法，后來有了突發(fā)事件應(yīng)對法，要用法治的手段來應(yīng)對社會突發(fā)事件，而不是用非法治的手段，要給政府的權(quán)力以邊界。其基本論據(jù)是：第一，民生立法成了立法的主要內(nèi)容；第二，民權(quán)立法成了立法價值觀的主導(dǎo)方面；第三，立法程序走向民主立法探索。

這些論據(jù)本身作為對2003年以來立法的評價，應(yīng)當(dāng)說是可靠的。

從2003年3月到2008年3月，十屆全國人大共審議和通過憲法修正案1件、法律73件、法律解釋5件、有關(guān)法律問題的決定21件。

2004年3月14日全國人大十屆二次會議通過并于當(dāng)日公布施行的憲法修正案，計修正憲法14條。其中，第二十條之將憲法第十條第三款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用?！毙薷臑椋骸皣覟榱斯怖娴男枰?，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。” 第二十一條之將憲法第十一條第二款“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家對個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理?！毙薷臑椋骸皣冶Ｗo個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理?！?第二十二條之將憲法第十三條“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)?！薄皣乙勒辗梢?guī)定保護公民的私有財產(chǎn)的繼承權(quán)?！毙薷臑椋骸肮竦暮戏ǖ乃接胸敭a(chǎn)不受侵犯。”“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！薄皣覟榱斯怖娴男枰?，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！钡诙龡l之將憲法第十四條增加一款，作為第四款：“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度?！倍际侵苯雨P(guān)系民生的。從2003年到2008年的重要立法如物權(quán)法、公司法(修正案)、證券法（修正案）、合伙企業(yè)法（修正案）、企業(yè)破產(chǎn)法、企業(yè)所得稅法、反壟斷法、個人所得稅法（修正案）、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、反洗錢法，尤其是勞動合同法、就業(yè)促進法、勞動爭議調(diào)解仲裁法、義務(wù)教育法和民事訴訟法（修正案）等，更是以整部法律的完整形式來增進民生福祉、保障民生。這當(dāng)然是一個值得肯定的重大進步，值得堅持的立法方向?，F(xiàn)在，十一屆人大正在制定一個新的五年立法規(guī)劃。據(jù)全國人大法工委副主任信春鷹說，未來五年的立法，民生立法還將占有非常重要的分量。國家立法如此，地方立法也是如此。

民生盡管是重要的，因為它與公民的切身物質(zhì)利益直接相關(guān)，但它不是公民權(quán)益的全部，更不是公民權(quán)益的本質(zhì)。公民權(quán)益的本質(zhì)是民權(quán)，民生僅僅是民權(quán)的一個方面。正因如此，論者的普遍認(rèn)識是，更理想的立法應(yīng)該是從民生立法時代邁入民權(quán)立法時代，因為，民生是立法內(nèi)容的變化，而民權(quán)卻是立法價值觀的變化。一些學(xué)者認(rèn)為，“對民權(quán)的保護和落實的確是近年來人大立法的一條主線。立法價值上，開始了向尊重人類普遍價值的轉(zhuǎn)變”。他把“保障人權(quán)，維護自由，保護私產(chǎn)，增加人的自主性”，看作是“一切立法安排和制度設(shè)計都不得逾越和侵犯的底線”。不過必須指出的是，盡管2004年的憲法修正案第二十四條“憲法第三十三條增加一款，作為第三款”即增寫了“國家尊重和保障人權(quán)”，這誠然是一次質(zhì)的飛躍，從把“人權(quán)”作為資產(chǎn)階級的“專利”，從畏談人權(quán)、忌談人權(quán)、避談人權(quán)轉(zhuǎn)變到“人權(quán)入憲”，無疑是一個偉大的進步。但是，“立法價值上”“開始了向人類普世價值的轉(zhuǎn)變”，第一，不等于“普世”地確定了人權(quán)價值觀，包括立法上的人權(quán)價值觀；第二，更不等于“實現(xiàn)了”“向人類普世價值的轉(zhuǎn)變”，至于“圓滿實現(xiàn)”則有更大的距離。以“開始”向人類普世價值的轉(zhuǎn)變衡定近五年的立法進步是正確的，就此而志得意滿、止步不前則害莫大焉。小至憲法早就規(guī)定了的結(jié)社自由、言論自由等等的落實，大至作為國家根本政治制度的人民代表大會制度的完善，以及各種權(quán)力制衡制度、監(jiān)督制度、政黨制度等的建立與完善，應(yīng)做、可做的還很多很多。與此相關(guān)，以立法程序之民主化來衡量此前此后的立法，實是議論30年來立法成績的一個重要方面。

法學(xué)界普遍認(rèn)為，“我們立法程序中還缺乏一些關(guān)鍵的環(huán)節(jié)”，其中包括立法聽證、立法辯論、審議法律草案過程向新聞單位開放以接受媒體和社會的監(jiān)督等等。這些議論顯然是正中鵠的的。經(jīng)過多年的改革，人大代表的成分有了一些變化，主要是懂法律的人多了一些。但是毋庸諱言，首先，代表中懂法律的人數(shù)從“鳳毛麟角”到“少數(shù)”的轉(zhuǎn)變，并不能從根本上改變?nèi)舜罅⒎ā疤烊坏亍比狈茖W(xué)性的狀況。其次，審議法律過程的倉促短暫，使得即使懂得法律的代表也無緣認(rèn)真審議，這本身決定了立法質(zhì)量不可能很高。第三，立法過程中幾乎看不到為此進行的辯論。有所謂“真理越辯越明”；同理，立法也是越辯越善的。尤其是，極大多數(shù)公民對立法審議過程懵然無知，既無法知曉從而判斷他們的各位代表“代表”了些什么，更無法就此發(fā)表自己的意見。因此，開展與發(fā)展立法聽證，公開立法辯論，向新聞單位甚至公民公開法律審議過程，實是民權(quán)立法改進之道、應(yīng)循之道和致勝之道。立法程序之走向民主、落實民主與發(fā)展民主，正是我們討論30年來立法成績的應(yīng)有結(jié)論。

改善既有的立法，加強民主立法、民權(quán)立法、民生立法，并使所有立法切實地得到貫徹執(zhí)行，我們的社會主義法治國家建設(shè)，就將“百尺竿頭，更進一步”了。