摘 要：為了公平合理分享確保遺傳資源的惠益，很多生物多樣性大國(guó)在1992年《生物多樣性公約》的基礎(chǔ)上，采用公法管制的模式來(lái)調(diào)整遺傳資源ABS問(wèn)題。在此框架下，各國(guó)又采取了修訂／解釋、綜合性立法、專門立法以及超國(guó)家立法等四種形式。這幾種立法形式各有千秋，但其趨勢(shì)是制定專門的立法，具體步驟是先制定行政法規(guī)，待條件成熟后逐步過(guò)渡為國(guó)家立法。這一趨勢(shì)，值得我國(guó)相關(guān)立法借鑒。

關(guān)鍵詞：生物遺傳資源；生物剽竊；生物多樣性公約；立法模式；中國(guó)

中圖分類號(hào)：DF468 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1002-2104(2008)01-0202-05

21世紀(jì)是生物技術(shù)時(shí)代，發(fā)達(dá)國(guó)家的跨國(guó)公司利用其在經(jīng)濟(jì)和技術(shù)上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，正在對(duì)全球范圍內(nèi)的生物遺傳資源進(jìn)行著一場(chǎng)新的“圈地運(yùn)動(dòng)”。他們無(wú)償或低價(jià)地從發(fā)展中國(guó)家獲取遺傳資源，然后對(duì)其進(jìn)行所謂的“提純”或加工，將其視為“發(fā)明”獲得專利，并進(jìn)行商業(yè)性開發(fā)利用，獲取巨額的利益。但是，他們卻沒(méi)有讓發(fā)展中國(guó)家公平合理地分享利用遺傳資源所獲得的經(jīng)濟(jì)、科技和其他各種惠益。這就是所謂的“生物剽竊”或“生命海盜”(Biopiracy)現(xiàn)象。

1992年《生物多樣性公約》(以下簡(jiǎn)稱為“《公約》”)將遺傳資源的法律地位界定為人類共同關(guān)切之事項(xiàng)，這為各國(guó)應(yīng)對(duì)“生物剽竊”、確保遺傳資源的惠益分享(以下簡(jiǎn)稱為“ABS”)奠定了初步的國(guó)際法基礎(chǔ)，同時(shí)也為各國(guó)采取符合國(guó)情的履約對(duì)策提供了靈活的空間。在這種情況下，世界上一些主要的遺傳資源國(guó)也開始制定國(guó)內(nèi)立法，確立本國(guó)關(guān)于遺傳資源ABS的政策框架和法律機(jī)制，旨在最大限度地維護(hù)本國(guó)的利益。

縱觀《公約》生效10余年來(lái)各國(guó)的立法實(shí)踐，已經(jīng)有50多個(gè)國(guó)家和地區(qū)根據(jù)《公約》確立的原則與框架已經(jīng)或者正在制定ABS方面的立法。各國(guó)通過(guò)這種公法管制的模式，針對(duì)獲取本國(guó)境內(nèi)的ABS活動(dòng)制定了專門的立法措施，政府部門在此過(guò)程中發(fā)揮主導(dǎo)作用，依法進(jìn)行調(diào)整和管制。所有這些立法，又可以劃分為修訂／解釋模式、綜合性立法模式、專門立法模式以及超國(guó)家立法模式等四種類型。

本文將對(duì)公法管制模式的四種立法類型進(jìn)行考察，分析各種類型所適用的背景、條件及其優(yōu)劣之處，以期得出一些規(guī)律性的認(rèn)識(shí)，為我國(guó)的相關(guān)立法提供參考。

1 修訂／解釋模式

很多國(guó)家對(duì)ABS問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，起源于《公約》的談判與生效。此后，該問(wèn)題才逐漸為立法者與普通公眾所了解與認(rèn)識(shí)，并進(jìn)入這些國(guó)家的立法議程。在此過(guò)程中，有些國(guó)家對(duì)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行擴(kuò)大解釋，以便將遺傳資源納入現(xiàn)行法的調(diào)整范圍，或?qū)ΜF(xiàn)行立法進(jìn)行修訂，增加ABS方面的規(guī)定。馬來(lái)西亞(沙撈越邦)就是如此。

馬來(lái)西亞是世界上12個(gè)生物多樣性最為豐富的國(guó)家之一。其生物資源相當(dāng)豐富。熱帶森林覆蓋了大部分國(guó)土，是地球上生態(tài)系統(tǒng)最為豐富的地區(qū)之一。沙撈越(Sarawak)是馬來(lái)西亞最大的一個(gè)邦，享有比其他邦更特殊的地位，他們可以制定與聯(lián)邦不同的政策與立法。

1987年美國(guó)國(guó)家癌癥研究所獲得馬來(lái)西亞總理內(nèi)閣經(jīng)濟(jì)規(guī)劃部的收集于出口許可證，隨后獲得沙撈越邦林業(yè)部簽發(fā)的許可證。受國(guó)家癌癥研究所的委托，伊利諾斯大學(xué)芝加哥學(xué)院與沙撈越林業(yè)部的植物學(xué)家于同年開始收集Calaphyllum lanigerum的枝和葉。美國(guó)國(guó)家癌癥研究所對(duì)Calaphvllum lanigerum的提取物進(jìn)行篩選，發(fā)現(xiàn)了強(qiáng)大的抗艾滋病病毒成分：Chmarin組中的(+)-Calanoid A和(-)-Calanoid B。

在該案的啟發(fā)下，沙撈越邦政府于1994年4月修訂了其《森林條例》，增加了獲取遺傳資源的規(guī)定。該修正案規(guī)定，任何人在為開發(fā)醫(yī)藥或藥品成分進(jìn)行研究的目的而獲取、轉(zhuǎn)移或出口樹木或其衍生物之前，都必須獲得林業(yè)部長(zhǎng)批準(zhǔn)、林業(yè)局長(zhǎng)簽發(fā)的許可證。

這種立法方式的優(yōu)點(diǎn)體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，它維護(hù)了現(xiàn)行立法的穩(wěn)定性，在不影響現(xiàn)行立法基本框架的情況下實(shí)現(xiàn)對(duì)ABS的管制。另一方面，它避免了就ABS問(wèn)題制定專門的、綜合性立法所帶來(lái)的巨大成本。這些潛在的成本包括制定新法面臨的政治阻力、冗長(zhǎng)復(fù)雜的協(xié)商過(guò)程、新法調(diào)研與起草的人力與財(cái)力資源等。

不過(guò)，該修正案也存在很大的缺陷。首先，它僅適用于樹木物種，并限于那些與醫(yī)藥開發(fā)有關(guān)的商業(yè)利用。這就產(chǎn)生一種漏洞：如果獲取申請(qǐng)者在申請(qǐng)當(dāng)時(shí)并沒(méi)有決定進(jìn)行醫(yī)藥產(chǎn)品開發(fā)，但隨后決定對(duì)所獲得的樣本進(jìn)行研發(fā)，這種情況就不受該修正案的調(diào)整。其次，該修正案并沒(méi)有規(guī)定如何進(jìn)行惠益分享。在Calophyllum案中，雙方隨后達(dá)成的惠益分享安排并非基于法律的規(guī)定，而是雙方共同約定的結(jié)果。

總體上看，通過(guò)擴(kuò)大解釋或修訂現(xiàn)行相關(guān)立法來(lái)管制ABS的方式，只能作為一種權(quán)宜之計(jì)，在一國(guó)制定遺傳資源獲取與獲益分享專門立法時(shí)機(jī)尚不成熟的階段暫時(shí)采用。

2 綜合性立法模式

這一類型的立法主要是指在可持續(xù)發(fā)展、自然保護(hù)和生物多樣性保護(hù)等更廣泛的目標(biāo)的立法中，規(guī)定有ABS問(wèn)題的專門章節(jié)或條款。采取這種立法形式的國(guó)家，基本上都是生物多樣性和生物資源非常豐富的國(guó)家。除了ABS這個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題外，它們?cè)谏锒鄻有员Ｗo(hù)與持續(xù)利用方面也面臨很多現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。在此背景下，各國(guó)選擇制定《生物多樣性法》來(lái)實(shí)施《公約》的義務(wù)，更接近于《公約》所強(qiáng)調(diào)之精神與立法目的。此種類型中最知名的是哥斯達(dá)黎加1998年的《生物多樣性法》。

哥斯達(dá)黎加位于中美洲狹窄的大陸橋上，是南北美洲之間的生物匯集地。哥斯達(dá)黎加兼具北美與南美的物種，增加了其復(fù)雜多樣風(fēng)貌，且地形上有高山縱貫，因此有多種溫度地帶，適合許多種不同生物的生長(zhǎng)。多樣的地貌與多變的氣候使這個(gè)面積很小的國(guó)家成為世界上生物物種最為豐富的國(guó)家之一。

在本國(guó)生物開發(fā)實(shí)踐不斷發(fā)展的情況下，哥斯達(dá)黎加通過(guò)了1998年《生物多樣性法》。該法最大的特點(diǎn)是，它調(diào)整幾乎所有與生物多樣性有關(guān)的問(wèn)題，而不僅僅限于ABS問(wèn)題。該法將其基本宗旨確立為保護(hù)生物多樣性、可持續(xù)利用資源、公平分享惠益和分擔(dān)成本。隨后，該法又列舉了國(guó)家應(yīng)盡力實(shí)現(xiàn)的十三項(xiàng)目標(biāo)，這些目標(biāo)包括ABS的內(nèi)容，但更多的目標(biāo)在于通過(guò)各種方式促進(jìn)國(guó)家生物多樣性的保護(hù)與持續(xù)利用。

1998年《生物多樣性法》只是為ABS問(wèn)題確定了一個(gè)原則性的框架。該法明確要求獲取申請(qǐng)者必須獲得生物資源的實(shí)際所有者或提供者的事先知情同意；獲取申請(qǐng)者還必須向管理委員會(huì)申請(qǐng)獲得研究或生物開發(fā)的獲取許可證。因此，它實(shí)質(zhì)上要求的是雙重事先知情同意。在惠益分享方面，它規(guī)定獲取申請(qǐng)者必須在主管部門的許可證以及與利益相關(guān)者的協(xié)定中約定技術(shù)轉(zhuǎn)讓和公平分享惠益的內(nèi)容。該法還重視對(duì)土著與傳統(tǒng)社區(qū)的保護(hù)，承認(rèn)和保護(hù)土著人和地方社區(qū)與生物多樣性組成部分的利用及相關(guān)知識(shí)、實(shí)踐和創(chuàng)新方面的權(quán)利。

根據(jù)1998年《生物多樣性法》第62條的授權(quán)，環(huán)境與資源部于2003年頒布了《生物多樣性遺傳和生化成分與資源獲取通則》，對(duì)《生物多樣性法》中關(guān)于ABS的原則性規(guī)定做出了具體的規(guī)定。

哥斯達(dá)黎加1998年《生物多樣性法》是旨在全面保護(hù)和利用生物多樣性的立法。這就為在更廣泛的背景下解決ABS管制問(wèn)題提供了一個(gè)框架，也為其他國(guó)家ABS立法提供了一種新的思路。它能夠?qū)BS置于生物多樣性保護(hù)的整體框架內(nèi)，而不是作為一個(gè)孤立的問(wèn)題加以處理。

哥斯達(dá)黎加在實(shí)踐中發(fā)展起來(lái)的“綜合立法+實(shí)施條例”的立法形式也是一種可取的創(chuàng)新?！渡锒鄻有苑ā肥巧锒鄻有灶I(lǐng)域的綜合性立法，它不可能事無(wú)巨細(xì)地對(duì)所有事項(xiàng)都作出詳盡規(guī)定，否則該法內(nèi)容就會(huì)過(guò)于龐雜。如果綜合立法只是先為相關(guān)事項(xiàng)確立一種原則框架，而將具體規(guī)定留待主管部門通過(guò)實(shí)施條例解決，將最大限度地減輕綜合立法的負(fù)擔(dān)。其次，任何一部立法在起草時(shí)都會(huì)出現(xiàn)科學(xué)界或利益相關(guān)方尚未達(dá)成共識(shí)的事項(xiàng)，在生物多樣性領(lǐng)域更是如此。如果綜合立法先是作出原則框架，則可以給各方提供一種共事的框架。分歧問(wèn)題可以等到獲得科學(xué)確定性或各方利益協(xié)調(diào)后，再通過(guò)實(shí)施條例加以規(guī)定。這樣就能在短期內(nèi)確定國(guó)家管制與獲取框架，解決有法可依的問(wèn)題；同時(shí)，又可以根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和發(fā)展需要進(jìn)行修訂與完善。這種“綜合立法+實(shí)施條例”的做法，應(yīng)該說(shuō)是一種兩全其美的方法。

3 專門立法模式

頒布專門的立法是解決ABS問(wèn)題最直截了當(dāng)?shù)姆绞?。巴西等?guó)采取的就是這種模式。

巴西是世界上生物多樣性最為豐富的國(guó)家，巴西的生物多樣性為國(guó)民經(jīng)濟(jì)作出了突出的貢獻(xiàn)。除了眾所周知的生物多樣性外，巴西還擁有豐富的文化多樣性。近年來(lái)，由于遺傳材料的偷盜活動(dòng)，特別是亞馬遜地區(qū)的活動(dòng)，巴西每年喪失大約10億美元的生物多樣性。同時(shí)，土著和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的傳統(tǒng)知識(shí)也面臨著被掠奪和剽竊的危險(xiǎn)。

巴西參議院早在1994年就已經(jīng)批準(zhǔn)了《生物多樣性公約》。最初，巴西實(shí)施《公約》ABS規(guī)定采取的是以高度締約自由為核心的私法模式。巴西設(shè)立了“巴西亞馬遜生物多樣性可持續(xù)利用協(xié)會(huì)”，由其與商業(yè)生物公司簽訂合同來(lái)開展ABS活動(dòng)。2000年，瑞士諾華(Novartis)公司與生物協(xié)會(huì)簽訂了為期3年、排他利用亞馬遜地區(qū)生物資源的合同。該合同在巴西引起了極大的法律與社會(huì)爭(zhēng)議。在巴西各界的強(qiáng)烈反對(duì)下，生物協(xié)會(huì)拒絕了與諾華公司的合同。該事件也促使巴西轉(zhuǎn)而采取調(diào)整ABS的公法模式。為了應(yīng)對(duì)諾華公司合同帶來(lái)的社會(huì)壓力，巴西聯(lián)邦政府于2000年發(fā)布《暫行條例》。

巴西這種立法方式最大的優(yōu)點(diǎn)就在于它可以短時(shí)間內(nèi)建立一套全面的ABS管制框架。從立法目的上，專門立法是專門調(diào)整ABS的立法，具有直接針對(duì)性。從適用范圍看，專門立法適用于國(guó)內(nèi)的所有生物遺傳資源，而不是特定的遺傳資源。從調(diào)整對(duì)象來(lái)看，專門立法適用于所有與ABS有關(guān)的活動(dòng)，而不是特定的相關(guān)活動(dòng)。從立法內(nèi)容上看，專門立法既包括遺傳資源的獲取問(wèn)題，也包括相關(guān)的惠益分享問(wèn)題，一般還包括土著社區(qū)參與和傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)等問(wèn)題。從調(diào)整機(jī)制上看，專門立法一般會(huì)設(shè)立和指定一個(gè)專門調(diào)整ABS管制的主管部門。從管制制度上看，專門立法都明確規(guī)定了事先知情同意、共同商定條件等ABS領(lǐng)域的特有制度。

不過(guò)，巴西的《暫行條例》也暴露出了專門立法方式的一些固有缺陷，即各方面阻力多、立法難度太大。ABS是個(gè)全新問(wèn)題，存在著很多不確定的因素。例如，對(duì)于醫(yī)藥開發(fā)等生物技術(shù)對(duì)遺傳資源的需要是否長(zhǎng)期存在、合成技術(shù)是否會(huì)取代天然材料的問(wèn)題，目前尚沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。同時(shí)，ABS立法所涉主體繁多，所涉內(nèi)容龐雜。就主體而言，在管制方層面，ABS會(huì)涉及多個(gè)不同的政府部門，專門立法新設(shè)或指定一個(gè)主管部門進(jìn)行管制，勢(shì)必會(huì)引起其他相關(guān)主管部門的不滿甚至是反對(duì)。在聯(lián)邦制國(guó)家，還面臨聯(lián)邦政府與省級(jí)政府之間在管轄權(quán)方面的沖突與協(xié)調(diào)問(wèn)題。在被管制方層面，存在著學(xué)術(shù)利用者與商業(yè)利用者之分，還有很多其他的利益相關(guān)者，管理制度面臨著對(duì)這些被管制方一視同仁還是有所區(qū)別的選擇。就內(nèi)容方面，ABS所涉及的資源申請(qǐng)、獲取、惠益分享、知識(shí)產(chǎn)權(quán)安排、土著人權(quán)利保護(hù)等事項(xiàng)與其他相關(guān)法律多有聯(lián)系。如專門規(guī)定，恐有重疊之處；如不加規(guī)定，又無(wú)法實(shí)現(xiàn)專門保護(hù)之目的。由此可見，在一項(xiàng)專門法律中全面、科學(xué)、合理地規(guī)定所有內(nèi)容，真是“難于上青天”!

在這種背景下，上述各項(xiàng)專門立法出現(xiàn)諸多不足與缺陷也就很容易理解了。不過(guò)，也正是這種行政法規(guī)、而非經(jīng)過(guò)正式立法程序的法律，為應(yīng)對(duì)客觀發(fā)展的需要而迅速進(jìn)行修改調(diào)整提供了一種可能性。

4 超國(guó)家立法模式

目前，南美洲、東南亞、非洲和南太平洋地區(qū)等四個(gè)區(qū)域都已經(jīng)或正在制定ABS超國(guó)家立法。其中，安第斯共同體的《關(guān)于遺傳資源獲取共同制度的第391號(hào)決議》(以下簡(jiǎn)稱“《第391號(hào)決議》”)是其中最為重要的區(qū)域制度。

在《公約》談判與生效之前，該地區(qū)及其成員國(guó)并沒(méi)有調(diào)整ABS的法律。安第斯共同體的五個(gè)成員國(guó)都是《公約》的締約國(guó)?！豆s》于1993年底正式生效，為安第斯共同體各國(guó)制定實(shí)施《公約》ABS規(guī)定的管制措施、維護(hù)本國(guó)作為遺傳資源與傳統(tǒng)知識(shí)提供國(guó)的利益創(chuàng)造了良好的政治環(huán)境。

為了在成員國(guó)管制ABS活動(dòng)方面創(chuàng)建公平的法律環(huán)境，加強(qiáng)成員國(guó)的談判能力，避免成員國(guó)在各自國(guó)家的遺傳資源獲取條件方面各行其是而相互壓價(jià)，1996年7月2日安第斯共同體卡塔赫納協(xié)定委員會(huì)通過(guò)了《第391號(hào)決議》。《第391號(hào)決議》是實(shí)施《生物多樣性公約》第15條的第一項(xiàng)區(qū)域性ABS管制立法。它在重申成員國(guó)對(duì)其遺傳資源主權(quán)的情況下，為各成員國(guó)管制ABS提供了共同的框架。

作為一項(xiàng)創(chuàng)新性的法律文件，《第391號(hào)決議》大大提高了成員國(guó)政府官員與民間團(tuán)體在ABS方面的意識(shí)。這一文件對(duì)《公約》締約國(guó)會(huì)議、聯(lián)合國(guó)糧農(nóng)組織會(huì)議、世貿(mào)組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織等國(guó)際制度和論壇也產(chǎn)生了影響，這些制度和論壇在討論中經(jīng)常引用該《決議》并考慮其實(shí)施經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。

安第斯共同的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，國(guó)家集團(tuán)要采取超國(guó)家立法管制ABS形式必須具備一定的前提條件。這些條件至少包括相關(guān)國(guó)家與鄰國(guó)共享一定的生物資源和傳統(tǒng)知識(shí)、相關(guān)國(guó)家與鄰國(guó)在生物多樣性保護(hù)與利用方面面臨著共同的問(wèn)題、相關(guān)國(guó)家都有一個(gè)既存的區(qū)域組織作為依托三個(gè)方面。

這種通過(guò)區(qū)域組織采取超國(guó)家立法的模式至少有兩方面的優(yōu)點(diǎn)。一方面，超國(guó)家的ABS制度可以提高參與國(guó)家的談判實(shí)力。超國(guó)家立法都為每個(gè)成員國(guó)規(guī)定了一套必須執(zhí)行的共同最低規(guī)則。這樣以來(lái)，即使開發(fā)利用者認(rèn)為一國(guó)的獲取成本過(guò)高，他也不太可能與擁有相同資源的鄰國(guó)達(dá)成成本更低的獲取協(xié)定。這樣就有助于提高區(qū)域內(nèi)各成員國(guó)的整體談判實(shí)力。另一方面，這種超國(guó)家立法可以加強(qiáng)區(qū)域內(nèi)各成員國(guó)在ABS方面的能力建設(shè)。區(qū)域內(nèi)的發(fā)展中國(guó)家在與生物開發(fā)者相比處于不利談判境地的一個(gè)重要原因，是發(fā)展中國(guó)家普遍缺乏為其遺傳資源增值的科學(xué)與技術(shù)能力。它們實(shí)際上處于生物開發(fā)利用鏈中的低價(jià)值終端。在區(qū)域國(guó)家之間加強(qiáng)協(xié)調(diào)、促進(jìn)合作是所有區(qū)域立法安排共同的目標(biāo)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，采取區(qū)域共同的獲取框架并不意味著所有相關(guān)國(guó)家的需求和具體情況是相同的。同一區(qū)域內(nèi)的不同國(guó)家之間盡管在ABS方面存在著共同利益，但在國(guó)家大小、資源稟賦、人口數(shù)量、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展水平等方面還是存在著差異，因此區(qū)域安排必須具有適應(yīng)各國(guó)具體需要和優(yōu)先事項(xiàng)的靈活性。

不過(guò)，這種超國(guó)家的立法框架也可能存在著一些問(wèn)題。首先，框架的形成過(guò)程，可能因參與國(guó)家的數(shù)量眾多而異常復(fù)雜。其次，如何在確保區(qū)域共同制度的基礎(chǔ)上適應(yīng)個(gè)別國(guó)家的需求和具體需要依然是個(gè)難題。

5 對(duì)我國(guó)的啟示

綜上可見，采取公法管制模式的國(guó)家全都擁有比較豐富生物多樣性和生物資源。與其豐富的生物資源稟賦相對(duì)應(yīng)，這些國(guó)家在遺傳資源的全球交流中毫無(wú)例外地屬于遺傳資源的提供國(guó)。由于缺乏有效管制，這些國(guó)家的遺傳資源大都被外國(guó)生物開發(fā)者免費(fèi)獲取甚至是被剽竊或掠奪，沒(méi)有因資源開發(fā)而獲得公平合理的惠益分享。由此可見，一國(guó)所擁有的豐富生物資源、該國(guó)生物資源提供者的地位以及該國(guó)無(wú)管制的生物開發(fā)現(xiàn)狀，是決定該國(guó)對(duì)ABS采取公法管制模式的主要?jiǎng)右颉?/p>

由于各國(guó)在生物資源的豐富程度、生物開發(fā)現(xiàn)狀、ABS管制的緊迫程度等方面還存在著差異，因此各國(guó)又采取了通過(guò)修訂或擴(kuò)大解釋現(xiàn)行立法調(diào)整ABS問(wèn)題、制定包含ABS規(guī)定的目標(biāo)更廣泛的綜合性立法專門的ABS立法以及區(qū)域組織的超國(guó)家立法等四種類型的立法形式。這幾種立法形式各有千秋。

通過(guò)修訂或擴(kuò)大解釋現(xiàn)行立法將新興的ABS問(wèn)題納入到法律的調(diào)整范圍，可以保持原有立法框架的穩(wěn)定性，避免制定新立法可能引發(fā)的昂貴立法成本，它的缺陷在于無(wú)法對(duì)同樣重要的惠益分享、傳統(tǒng)知識(shí)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題進(jìn)行調(diào)整。實(shí)際上，采取這種立法形式的國(guó)家(如馬來(lái)西亞)已經(jīng)意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，開始考慮制定專門立法問(wèn)題。

在目標(biāo)更廣泛的綜合性立法對(duì)ABS問(wèn)題作出具體規(guī)定，是面臨生物多樣性全面保護(hù)與持續(xù)利用壓力的國(guó)家比較流行的一種立法形式。這種立法形式的優(yōu)點(diǎn)是相當(dāng)明顯的。首先，它不是單獨(dú)處理ABS問(wèn)題，而是將其置于生物多樣性保護(hù)的整體框架內(nèi)進(jìn)行考慮，因此有助于在更廣泛的背景下解決ABS管制問(wèn)題。其次，該種立法形式一般都為ABS管制確立了結(jié)構(gòu)合理、內(nèi)容全面、形式完整的框架。第三，“綜合立法+實(shí)施條例”的形式可以解決綜合性立法內(nèi)容過(guò)于龐雜的問(wèn)題，并為日后解決立法當(dāng)時(shí)的不確定因素提供了可能。

比綜合性立法形式更徹底的是有些國(guó)家采取的ABS專門立法形式。專門立法最大的優(yōu)點(diǎn)就在于它的“一步到位”。與綜合性立法相同的是，這種立法可以為ABS的管制確立全面的法律框架。與綜合性立法不同的是，專門立法在調(diào)整對(duì)象上更加具有針對(duì)性，其單行立法的形式也可以保障在內(nèi)容的全面性，因此基本上不需要再制定相關(guān)的實(shí)施細(xì)則加以補(bǔ)充。專門立法所具有的這一獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，有助于ABS管制壓力較大的國(guó)家盡快構(gòu)建管制框架、盡早實(shí)現(xiàn)對(duì)由獲取其資源所產(chǎn)生惠益的公平分享。

最后一種立法形式是區(qū)域組織的超國(guó)家立法。采取這種立法形式需要一定的前提條件，即：相關(guān)國(guó)家必須擁有著共同或類似的遺傳資源，在生物多樣性保護(hù)與利用方面面臨著共同問(wèn)題，該制度得到相應(yīng)的區(qū)域政治經(jīng)濟(jì)一體化組織的大力支持。對(duì)于那些符合這些條件的國(guó)家而言，區(qū)域組織的超國(guó)家共同制度可以提高參與國(guó)家在ABS方面的談判能力，同時(shí)有助于加強(qiáng)區(qū)域內(nèi)各成員國(guó)在ABS方面的能力建設(shè)。不過(guò)，區(qū)域立法也必須考慮各成員國(guó)的特殊情況與具體要求，同時(shí)作為一種區(qū)域性的國(guó)際法，它最終仍需要各國(guó)通過(guò)國(guó)內(nèi)措施予以實(shí)施，無(wú)論是直接在國(guó)內(nèi)適用還是制定實(shí)施立法。

最近，在公法管制的框架下，各國(guó)的立法實(shí)踐逐漸呈現(xiàn)出一種單向趨同的發(fā)展趨勢(shì)，即越來(lái)越多的國(guó)家開始制定本國(guó)的專門立法。具體而言，解釋和修訂現(xiàn)行立法的國(guó)家也開始了相關(guān)的專門立法活動(dòng)；制定綜合性生物多樣性法的國(guó)家在很多情況下也需要相關(guān)實(shí)施條例的補(bǔ)充與支持；區(qū)域組織的超國(guó)家共同制度最終還是以國(guó)內(nèi)專門立法的形式發(fā)揮作用?？梢哉f(shuō)，制定ABS的專門立法已經(jīng)成為各國(guó)的共同認(rèn)識(shí)與現(xiàn)實(shí)選擇。

綜上所述，筆者認(rèn)為，我國(guó)在決定是否制定ABS的立法時(shí)，必須綜合考慮我國(guó)的生物資源豐富程度、我國(guó)在遺傳資源交流中的地位、我國(guó)生物開發(fā)的現(xiàn)狀以及我國(guó)的機(jī)構(gòu)與實(shí)施能力等因素。在具體形式上，考慮到各國(guó)立法的發(fā)展趨勢(shì)以及ABS問(wèn)題的復(fù)雜性，我國(guó)可以考慮采取“綜合立法+實(shí)施條例”或者專門性行政法規(guī)的形式。當(dāng)然，如果我國(guó)在ABS問(wèn)題上已經(jīng)解決了認(rèn)識(shí)與利益協(xié)調(diào)問(wèn)題，也可以直接采取單行法的形式。

編輯 田 紅