摘要：所有權(quán)受到保護(hù)的同時應(yīng)當(dāng)受到限制，憲法和法律限制所有權(quán)行使是法制進(jìn)程的時代要求；是理順效率與公平關(guān)系的杠桿點；是社會財富在市場中進(jìn)行初次分配的權(quán)利安排；還是世界各國的通行做法。限制的標(biāo)準(zhǔn)是公共利益原則，限制的功能是內(nèi)化權(quán)利行使時的負(fù)外部性，限制的效用是權(quán)利者和社會他人雙贏，限制的實質(zhì)是加強(qiáng)了所有權(quán)。

關(guān)鍵詞：限制；所有權(quán)行使；公共利益；負(fù)外部性

中圖分類號：D923.2文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ文章編號：1673－291Ｘ（2008）06－0104－03

財富增長以后，一方面要加強(qiáng)對財產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)，另一方面是國家依法對所有權(quán)行使進(jìn)行限制。私人所有權(quán)的保護(hù)在憲法修正以及物權(quán)法頒發(fā)以后，已初步形成所有權(quán)的法律保護(hù)體系。緊接著對所有權(quán)行使中的有害部分予以限制，以此建立公平的發(fā)展格局，又是法治推進(jìn)的重要方向。

一、限制所有權(quán)行使是客觀發(fā)展的內(nèi)在要求

所有權(quán)受到限制是因為權(quán)利的社會化需要，社會成員在社會中獲得自我和實現(xiàn)權(quán)利就必須受到社會約束，這是普遍性的權(quán)利約束理由。具體到所有權(quán)的行使，所有權(quán)不僅僅是所有權(quán)人獲取私人利益的工具，而且要承擔(dān)相應(yīng)的社會義務(wù)。所有權(quán)人的義務(wù)是權(quán)利利用中在滿足個人利益的同時也要滿足社會整體利益：一是為私人增加財富同時要為社會增加財富，二是為私人增加財富時不得損害社會他人的公眾利益，讓每一個人都有平等的發(fā)展機(jī)會。因此，“所有權(quán)不再是所有者的主觀權(quán)利，而是一種社會功能”[1]。所有權(quán)行使不得損害公眾利益是社會化的基本要求，實現(xiàn)這一基本要求，必須依靠法律對所有權(quán)進(jìn)行限制，給所有權(quán)以負(fù)擔(dān)。

所有權(quán)行使時容易給社會他人造成損害，也就是說財產(chǎn)所有權(quán)人的權(quán)利是他人承擔(dān)成本的潛力，擁有所有權(quán)就擁有轉(zhuǎn)嫁成本的潛力和機(jī)會。而且這種成本的轉(zhuǎn)嫁不是在市場內(nèi)通過談判后由他人承擔(dān)的，是一種意外的經(jīng)濟(jì)負(fù)外部性的成本外攤。意味著沒有經(jīng)過社會他人同意的情況下，所有權(quán)人將成本攤給別人，自己獲得收益。比較明顯的是所有權(quán)行使時給社會的自然資源、生態(tài)環(huán)境、人民的健康安全造成重大損失，又往往是由代內(nèi)人、代際人以及政府埋單。所有權(quán)人的效率有了，但社會的公平受到嚴(yán)重影響。所以，美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家巴澤爾認(rèn)為：“即使在資本主義國家，在市場經(jīng)濟(jì)中，個人也不能任意使用他們的財產(chǎn)，他們的自由處處受到限制”[2]。對所有權(quán)行使的這種限制是“通過要求外部性的制造者把這些外部效應(yīng)內(nèi)部化為可以恢復(fù)的效率。因此，財產(chǎn)法的許多重要的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容之一就是在產(chǎn)權(quán)不可分時努力引導(dǎo)這個成本內(nèi)部化。”[3]

二、限制所有權(quán)的行使是現(xiàn)代憲法的標(biāo)志

近代憲法突出強(qiáng)調(diào)私人所有權(quán)絕對自由：一是資產(chǎn)階級的財產(chǎn)權(quán)自由以憲法固定下來，以此作為抵御政府干預(yù)的屏障。二是早期的思想家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家倡導(dǎo)契約自由、財產(chǎn)權(quán)絕對的排他性。亞當(dāng)·斯密的“看不見的手”體現(xiàn)企業(yè)的核心地位時，政府是市場的守夜人。憲法關(guān)于所有權(quán)的神圣和自由的絕對保障是其他立法的依據(jù)。法國著名的《拿破侖法典》第544條規(guī)定：“所有權(quán)是對于物的無限制使用、收益及處分的權(quán)利。”美國學(xué)者詹姆斯·高德利評論說：“法國民法典與它的自由主義和個人主義意識相應(yīng)，致力于樹立這樣一種原則：所有人對其所有權(quán)的行使不受來自任何方面的限制，不受其他所有人的限制，甚至也不受國家的限制”。[4]這種絕對所有權(quán)在近代社會被確立為普遍的理念。

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，市場的局限性突現(xiàn)。維護(hù)社會公共利益、保護(hù)雇工和消費(fèi)者利益的要求迫切，特別是資本的壟斷和貧富兩極分化引發(fā)勞工和窮人的反抗等，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)政府的積極干預(yù)。政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)和市場，限制財產(chǎn)權(quán)等方面逐步地在法律中確立。1919年德國《魏瑪憲法》第153條徑直規(guī)定：“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，其行使應(yīng)有益于公共福利?！薄段含攽椃ā肥紫韧黄屏怂袡?quán)神圣的制度，被視為現(xiàn)代憲法的開端，在世界上具有深遠(yuǎn)影響。從所有權(quán)神圣不可侵犯到負(fù)有義務(wù)是近代憲法向現(xiàn)代憲法的提升?，F(xiàn)行德國憲法是1949年通過的《基本法》，它在第14條第一款規(guī)定了所有權(quán)的保護(hù)，第二款規(guī)定了所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，把所有權(quán)的限制和保護(hù)作為整體直接規(guī)定。

其他許多國家的憲法都將所有權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制作為重要憲法原則?！赌鞲缏?lián)邦共和國憲法》第27條規(guī)定：“國家在任何時候有權(quán)基于社會利益或公共利益，對私人所有權(quán)予以限制，并對所有可利用自然資源予以規(guī)范和調(diào)整，以促進(jìn)公共財富的公平分配”；《智利憲法》第19條第24款規(guī)定：“只有法律可以確定獲得財產(chǎn)以及對其使用、收益和處分的方式，并確定源自社會功能的限制和義務(wù)”。我國現(xiàn)行憲法第51條規(guī)定：“公民在行使自由和權(quán)利時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”但是，這一規(guī)定沒有明顯地體現(xiàn)所有權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)受到源自社會化功能的限制原則，憲法規(guī)定強(qiáng)調(diào)不夠，基本法對所有權(quán)的限制性規(guī)定的制訂就缺乏憲法依據(jù)。這就需要借鑒世界憲法的經(jīng)驗，完善我國的根本大法。

三、限制所有權(quán)行使是公權(quán)力的職能

理性的經(jīng)濟(jì)人所追求的目標(biāo)是經(jīng)濟(jì)效益最大化，市場這只“看不見的手”又恰好“迎合”經(jīng)濟(jì)人的需要。于是，在追求最大化的過程中，所有權(quán)絕對自由的“權(quán)利本位”所導(dǎo)致的成本外攤，市場的價格引導(dǎo)在經(jīng)濟(jì)外部性的內(nèi)在化方面失靈，“看不見的手”顯得無能為力?！斑@種市場失靈的最重要的事例之一是發(fā)生在存在外部性的時候。只要一個人或一家廠商實施某種直接影響其他人的行為，而且對此既不用賠償，也不用得到賠償?shù)臅r候，就出現(xiàn)了外部性?！盵5]市場的局限性依靠“看得見的手”來彌補(bǔ)。這里“關(guān)于市場失靈的討論，目的是想為市場的政府管制定位”[6]政府干預(yù)所有權(quán)行使的限制方式主要是政府的一般管制和直接管制。

一般管制是科學(xué)界定產(chǎn)權(quán)。界定產(chǎn)權(quán)是政府普遍的制度性行為，是宏觀控制的內(nèi)容之一?！爱a(chǎn)權(quán)是界定人們?nèi)绾问芤婕叭绾问軗p，因而誰必須向誰提供補(bǔ)償以修正人們所采取的行動。”[7]政府管制是建立一套有關(guān)各種可通過市場交易進(jìn)行調(diào)整的權(quán)利明晰的法律，明示所有權(quán)的行使可以做什么不能做什么，可以采用或不能采用的生產(chǎn)方法等等。目的是給所有權(quán)的行使設(shè)定邊界，讓所有權(quán)人知道其自由行使只能在法定范圍以內(nèi)。這也為所有人以外的社會其他人提供了自由和權(quán)利。但是政府在權(quán)利界定后不再干預(yù)，交由當(dāng)事人談判或由侵害人承擔(dān)法律后果。因為運(yùn)用產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)解決外部性的一個明顯優(yōu)勢是在這個系統(tǒng)下，受害者有直接利益，承擔(dān)著執(zhí)行法律的責(zé)任。很明顯，這樣做更有效，因為受害者比政府更愿意弄清侵權(quán)事例是否發(fā)生，所以，有關(guān)產(chǎn)權(quán)侵害的舉證責(zé)任往往由受害人承擔(dān)，而成為一種降低究責(zé)成本的激勵機(jī)制。

直接管制的主要形式是政府的行政許可。所有權(quán)行使往往在遇到信息完全不足或嚴(yán)重不對稱、交易成本很大甚至無窮大以及事后難以補(bǔ)救的障礙時，僅有明確的產(chǎn)權(quán)界定不行，需要政府以法定的產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)為尺度，在市場的入口處嚴(yán)格審查所有權(quán)行使的資質(zhì)，決定是否準(zhǔn)予進(jìn)入市場行使其所有權(quán)。市場準(zhǔn)入制的嚴(yán)格審查是政府通過行政許可制度，直接將生產(chǎn)單位或個人納入面對面的干預(yù)。如河流的上游建工廠和采伐林木、礦產(chǎn)的開發(fā)等，不可能由影響雙方談判交易，也不可能采用賠償結(jié)果，必須實行政府直接管制的事先許可和許可后的。

四、限制有所權(quán)行使的標(biāo)準(zhǔn)是公共利益

限制所有權(quán)行使的權(quán)力界定和直接管制全由政府完成時，擔(dān)心政府權(quán)力擴(kuò)張，侵犯私人財產(chǎn)權(quán)。這就要對行政權(quán)力與私人權(quán)利明確界限，確定一個判斷標(biāo)準(zhǔn)。對財產(chǎn)的所有權(quán)行使限制的程度和范圍以及政府干預(yù)的正當(dāng)性衡量的標(biāo)準(zhǔn)是：為公共利益。這是各國通行的做法，是不可動搖的原則。公共利益既是限制財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，又是控制公共權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)。政府是否對申請人給予許可，唯一的考慮是是否符合公共利益，是否有利于社會公平。政府界定權(quán)利時也必須以公共利益為準(zhǔn)，沒有其他標(biāo)準(zhǔn)。

什么是公共利益，學(xué)者們進(jìn)行了許多探索，美國著名的管理學(xué)教授史普博極力推舉“一個有普遍代表性的公共利益定義，其范圍從獨(dú)裁偏好的滿足到帕累托最優(yōu)再到多元偏好的調(diào)和……公共利益的這一定義已足以將福利最大化和管制的‘捕獲’理論包容在內(nèi)”[6]77。在階層、集團(tuán)、群體及個人等利益需求多元化的現(xiàn)代社會，從利益最大化向多元利益的調(diào)和轉(zhuǎn)化，是構(gòu)建和諧社會的舉措。多元利益調(diào)和的整合，其特點是：公共受益、人人共享。

憲法以及憲法之下的其他法律法規(guī)要對公共利益細(xì)化，從內(nèi)涵到外延都以法形式固定下來。有學(xué)者認(rèn)為我國憲法已經(jīng)有了標(biāo)準(zhǔn)，但認(rèn)真分析憲法第51條關(guān)于“權(quán)利行使時不得損害國家的、社會的、集體的利益”的規(guī)定，不是公益判斷標(biāo)準(zhǔn)。一方面，是否損害不是進(jìn)行限制的標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)利的行使大都會使他人受到損害，關(guān)鍵是讓誰損害誰和使損害最小?？扑拐J(rèn)為：“我們正在分析的問題是，即避免對乙的損害，將會使甲受到損害，必須決定的問題是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?！盵6]48問題的關(guān)鍵在于“是否損害”是行政干預(yù)和判斷的對象，不能用來作為判斷對象的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，國家的、社會的、集體的利益不能取代公共利益。國家主要是政治利益并傾向階級統(tǒng)治的代表性集團(tuán)。社會是一個共同體，社會利益是公共利益的下位概念。集體是少數(shù)人的集合，不具有共享性。用農(nóng)民的土地為城市建開發(fā)區(qū)，正是集體利益與公共利益錯位的表現(xiàn)。

五、限制所有權(quán)行使是利益雙贏的選擇

在千呼萬喚中，才有憲法和物權(quán)法對私人財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，旋即提出憲法和法律對財產(chǎn)權(quán)行使進(jìn)行限制，是否會影響對財產(chǎn)權(quán)保護(hù)呢。結(jié)論是肯定的：對所有權(quán)行使的限制能更好地保護(hù)所有權(quán)。

首先，限制與保護(hù)是不同層面的整體性要求。第一是狀態(tài)的整體性。所有權(quán)從結(jié)構(gòu)上可分為靜態(tài)歸屬權(quán)和動態(tài)行使權(quán)。靜態(tài)所有權(quán)是指確定物的歸屬和控制權(quán)，動態(tài)所有權(quán)是所有權(quán)的行使，包括物的移轉(zhuǎn)和物的利用，是在確定歸屬以后的運(yùn)動狀態(tài)。靜態(tài)財產(chǎn)權(quán)是不受干預(yù)的，限制財產(chǎn)權(quán)的行使是限制動態(tài)財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)所有權(quán)的行使既應(yīng)體現(xiàn)權(quán)利人的自由，又要根據(jù)社會發(fā)展的需要受到一定限制。第二是結(jié)構(gòu)的整體性。所有權(quán)人在法定范圍內(nèi)行使的權(quán)利受到保護(hù)，同時所有權(quán)行使受到限制是所有權(quán)人應(yīng)盡的義務(wù)。同一主體享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)是相互的統(tǒng)一的整體，不可能只享有權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)。第三是效率和公平的整體性。所有權(quán)利用的效率是在社會公平的環(huán)境里獲得的。權(quán)利人只有得到社會的容忍、默契和認(rèn)可才能取得效益。社會關(guān)聯(lián)人的配合只有在社會公平時才能產(chǎn)生，而限制所有權(quán)行使的社會有害行為是實現(xiàn)社會公平的杠桿點。

其次，限制所有權(quán)的行使是整體的利益調(diào)整。史普博有段精典論述：“管制政策通過消費(fèi)者和企業(yè)之間的互動過程來決定，使得管制政策一方面有再分配的性質(zhì)，另一方面卻以消除市場失靈為理由?！盵2]133由政府以內(nèi)化經(jīng)濟(jì)外部性為依據(jù)進(jìn)行干預(yù)，實質(zhì)是市場資源配置的再配置。公共利益本身就是均衡市場和均衡社會的，以此去約束不利均衡的行為是我們所追求的目標(biāo)。限制權(quán)利是所有權(quán)主體的社會責(zé)任的具體化，比如，主體生產(chǎn)利用生態(tài)環(huán)境時依靠政府干預(yù)能讓主體承擔(dān)相應(yīng)的成本，否則停止主體的生產(chǎn)。這種成本內(nèi)部化的干預(yù)就是再分配，是縮小貧富差距的永動機(jī)。

最后，限制所有權(quán)恰恰是保護(hù)所有權(quán)。權(quán)利行使的社會性約束使所有權(quán)利人不去損害社會他人，也不被他人損害。國家以公共利益為標(biāo)準(zhǔn)普遍地限制有害行為行使，控制社會經(jīng)濟(jì)負(fù)外部性效果發(fā)生，所有權(quán)的行使整體上得到安全。同時，限制有害用途行使的目的是為了保護(hù)所有權(quán)的充分發(fā)揮。法律關(guān)于汽車在路上行駛不能超載和超速行駛的限制措施，有利財產(chǎn)權(quán)人的靜態(tài)和動態(tài)財產(chǎn)權(quán)保護(hù)?！斑@種限制條件，看似削弱某人的權(quán)利，其實恰恰是加強(qiáng)他的權(quán)利?！彼?，限制財產(chǎn)權(quán)行使的法律制度有利于構(gòu)建和諧社會。

參考文獻(xiàn)：

[1]高平富.物權(quán)法原論[M].北京：法制出版社，2001：160

[2][美]Y.巴澤爾.產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析[M].上海：上海人民出版社，1997：120.

[3][美]羅伯特·考特，等.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].上海：上海人民出版社，1994：232

[4][美]詹姆斯·高德利.法國民法典的奧秘[M].北京：法律出版社，1996：557

[5][美]斯蒂格利茨.經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1997：146

[6][美]F.史普博.管制與市場[M].上海：上海人民出版社，1999：77.

[7][美]R.科斯，等.財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷[M].上海：上海人民出版社，1994：97.