[摘要]商事合同與民事合同在價(jià)值取向、注意義務(wù)、瑕疵分類及違約責(zé)任等諸方面均存有差異。我國《合同法》卻將民事合同與商事合同混為一談，既不利于民事合同追求的公平，也不利于商事交易的迅捷與安全。重構(gòu)我國的商事合同制度，應(yīng)在維持《合同法》作為民商事合同一般原則的基礎(chǔ)上，增設(shè)商事合同特有的規(guī)則。

[關(guān)鍵詞]商事合同；民商合一；商事合同；重構(gòu)

[中圖分類號]D923.04 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號]1002－7408(2008)06－0105－04

一、商事合同的法理基礎(chǔ)

既然要探討商事合同的特殊規(guī)則，那么界定這一概念成為首要工作。毫無疑問，商人之間從事營業(yè)活動(dòng)所簽訂的合同都屬于商事合同。相反的，合同雙方均不屬于商人而訂立的合同不是商事合同，可謂純粹民事合同。有爭議的是，商人與非商人之間訂立的合同是否屬于商事合同，是否適用商法的一般規(guī)則?筆者認(rèn)為，非商人一方出于使用、消費(fèi)的目的而訂立的合同，原則上不應(yīng)屬于商事合同，而應(yīng)作為民事合同或稱為消費(fèi)者合同，此種合同屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整的領(lǐng)域；非商人一方出于投資獲利的目的而訂立的合同，例如，股票、債券交易合同等，應(yīng)屬于商事合同，對其權(quán)利的保護(hù)不應(yīng)適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，而應(yīng)適用公司法、證券法等商事單行法，補(bǔ)充適用商法有關(guān)商行為的一般規(guī)則；非商人一方為了獲得工作而簽訂合同，此種合同屬于勞動(dòng)法調(diào)整的領(lǐng)域，不屬于商事合同。

商法與民法在價(jià)值取向上確有不同，并在此基礎(chǔ)上形成商法獨(dú)特的理念、原則和規(guī)范體系。于是，客觀上導(dǎo)致商事合同與民事合同之間的區(qū)別：

(一)注重交易效率與安全

商事合同，雙方當(dāng)事人基本上均為在經(jīng)濟(jì)力、談判力量屬強(qiáng)者的商事經(jīng)營者，法律為滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需要，商事合同重視迅速、安全。相反的，合同雙方若均為民事主體時(shí)(大都為自然人)，合同雙方均非以營利為目的，民法通常假設(shè)合同雙方談判力量與經(jīng)濟(jì)力量為均衡，民法典是不知曉農(nóng)民、手工業(yè)者、制造業(yè)者、企業(yè)家、勞動(dòng)者等之間的區(qū)別的。因此，單純的民事合同則重在交易之公平與妥當(dāng)。換句話說，民事合同強(qiáng)調(diào)以維護(hù)個(gè)案的公平而在一定程度上犧牲市場交易的秩序與效率，而商事合同卻不惜犧牲個(gè)案的公正求得市場經(jīng)濟(jì)的秩序與效率。對于消費(fèi)者合同，合同一方的消費(fèi)者，由于其與生產(chǎn)者、經(jīng)營者等商主體間信息的不對稱，也由于他們之間經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及交易能力上的差別，消費(fèi)者淪為社會(huì)的弱勢群體，為體現(xiàn)對弱者之保護(hù)、對強(qiáng)者之抑制，必須借助公法規(guī)范，此類制度最終導(dǎo)致各國消費(fèi)者保護(hù)法律體系的形成。因此，受不同法律價(jià)值的指引，斷然形成了截然不同的三種交易模型。

(二)締約者負(fù)有高度的注意義務(wù)

理性地審視各國的民商立法，到處均體現(xiàn)著將人根據(jù)種種差異區(qū)別對待的傾向。民事主體的抽象模型最多只是一個(gè)享有完全民事行為能力，但沒有任何職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，資質(zhì)平平的普通人?；谶@一點(diǎn)，各國民法均給民事主體以應(yīng)有的關(guān)懷，降低他們的注意義務(wù)，賦予其權(quán)利以充分的保護(hù)。例如，民法上對于有瑕疵的民事合同，分為三種：無效、得撤銷、效力待定。民事合同得撤銷或效力待定，目的在于保護(hù)私人利益，從而把選擇民事合同是否生效的權(quán)利賦予當(dāng)事人和真正權(quán)利人，由當(dāng)事人通過或撤銷、或變更、或追認(rèn)、或否認(rèn)等權(quán)利的行使自行對有瑕疵的合同效力作出判斷；為保護(hù)缺少經(jīng)驗(yàn)或因一時(shí)草率，疏忽而匆忙簽訂合同的民事主體，大陸法系國家的民法典均規(guī)定，若當(dāng)事人約定的違約金過高時(shí)，可以請求法院適當(dāng)減少；大陸法系國家在民事合同領(lǐng)域一直堅(jiān)持過錯(cuò)責(zé)任原則，違約人如經(jīng)注意仍無法避免損害后果的，即可免責(zé)；基于對處于相對弱勢地位的抵押和出質(zhì)人的保護(hù)，各國的民法均對抵(質(zhì))押合同中的“流押條款”加以禁止等。總之，民事合同是以個(gè)人自由和利益為價(jià)值取向，它過多地強(qiáng)調(diào)了意思自治而忽視了交易安全。

商法是為那些精于識(shí)別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明人而設(shè)計(jì)的。商場如戰(zhàn)場，商人被視為為了達(dá)到其營利目的而進(jìn)行最合理行動(dòng)的人，因而是不需要依據(jù)法律來“監(jiān)護(hù)”的“我行我素的人”?，F(xiàn)代各國商法對商人的假設(shè)是“強(qiáng)有力的智者”。因此，對于商人，那些對權(quán)利保護(hù)性質(zhì)的照顧已顯得無足輕重。鑒于商人對交易的諳熟和經(jīng)驗(yàn)，各國的商法均對商人課加更高的注意義務(wù)和職責(zé)，即商人應(yīng)負(fù)謹(jǐn)慎責(zé)任。例如：商事合同瑕疵的分類中，不存有可撤銷、可變更的商事合同，效力待定的商事合同。例如，如果股東基于欺詐、脅迫或重大誤解而與他人成立公司，該股東不得以自己意思表示不真實(shí)而要求宣告公司無效或要求撤銷合同；商法中不存有效力待定的合同，效力待定這種狀態(tài)本身就是對商事合同安全性的傷害，從而與商法的價(jià)值目標(biāo)相悖；各國的商法均規(guī)定，違約金債務(wù)人為商人時(shí)，不適用民法違約金酌減之規(guī)定，立法者認(rèn)為商人本應(yīng)充分評估違約金約定之嚴(yán)重性，且較民事主體更能保護(hù)自己；針對商人的違約責(zé)任，各國的商法大都實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任；對于保證，各國的民法均以一般保證為原則，連帶保證為特例，但商事保證則與此相反，各國商法大都規(guī)定商事保證人與主債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任等。

上述分析表明：近現(xiàn)代民法一直將民事主體視為“普通人”，既非“智者”。也非“弱者”；商法均視商人為“智者”、“強(qiáng)者”。因此，立法必須區(qū)別對待民事主體與商主體，如果漠視二者之間的差異，必將會(huì)引發(fā)法律規(guī)則的混亂。

(三)交易目的從對標(biāo)的物的自我利用到轉(zhuǎn)賣營利

民事合同的發(fā)生，主要是出于交換者對他種使用價(jià)值的追求。以物易物的交換最鮮明地表現(xiàn)了交換者對他種使用價(jià)值的需求，即使在有貨幣介入的交換中，也只不過是交換者獲得貨幣以后，可以更方便地買到所需要的使用價(jià)值。而商事交易的發(fā)生，主要是出于營利動(dòng)機(jī)，追求的是交換價(jià)值的增殖。商人看重的是商品的可交換性，而不是有用性?；谶@一區(qū)別，民事合同與商事合同對違反合同的救濟(jì)手段大不相同。民法對違反民事合同的基本救濟(jì)手段是強(qiáng)制實(shí)際履行。唯其如此，才能達(dá)到當(dāng)事人對標(biāo)的物實(shí)際利用的目的。而商法對違反商事合同的基本救濟(jì)手段是損害賠償，即責(zé)令違約方支付適當(dāng)?shù)馁r償金。賠償金的數(shù)額相當(dāng)于如果合同得到履行，權(quán)利人所能實(shí)現(xiàn)的商業(yè)利益。對商人來說，得到這一標(biāo)準(zhǔn)的賠償金，就完全實(shí)現(xiàn)了合同目的，而且免去了轉(zhuǎn)售才能取利的麻煩。以此為基礎(chǔ)產(chǎn)生了民法與商法在責(zé)任制度上的種種差異。

(四)交易對價(jià)從等價(jià)到不等價(jià)

一般認(rèn)為，等價(jià)交換是商品經(jīng)濟(jì)的規(guī)律。這是古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)通過對“價(jià)值”進(jìn)行形而上的思辨得出的結(jié)論。這只能是一種觀念上的存在，是無法用實(shí)證的方法檢驗(yàn)的。對此我們也許更需要一種形而下的態(tài)度，即實(shí)證地考察價(jià)格的關(guān)系。我們對商事交易個(gè)案對價(jià)關(guān)系的考察就是建立在價(jià)格的基礎(chǔ)上，而非價(jià)值。所以，等價(jià)交換非等值交換，進(jìn)入市場的交換者、投資者，必須承擔(dān)價(jià)值與價(jià)格背離的風(fēng)險(xiǎn)。不等價(jià)的追求，往往是任何交換所固有的動(dòng)機(jī)。設(shè)想一下買賣契約締結(jié)的過程就不難發(fā)現(xiàn)：買方總是想以較低的價(jià)格買進(jìn)，賣方總是想以較高的價(jià)格賣出。但是，由于民事交易的主要?jiǎng)訖C(jī)是追求他種使用價(jià)值，不求營利，所以，大多數(shù)情況下是能夠按等價(jià)交換原則進(jìn)行的；而對商人來說，只有“賤買貴賣”才能實(shí)現(xiàn)商業(yè)的目的——營利。所以，商事交易必須是價(jià)格不等的交易，因?yàn)?，等價(jià)交換則無從談利。一般而言，一宗商品在商人間每轉(zhuǎn)手一次，都要加價(jià)，批發(fā)商為零售商讓利也是常見的事。所以，商品在流通中顯然必須提高價(jià)格，這就是通常所說的“商品增值”，商品增值是任何商品交換的必要?jiǎng)恿?，此理不言自明?；谏淌碌臓I利性，產(chǎn)生了保護(hù)投機(jī)交易、形式公平觀、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等一系列商法原理。

(五)交易鏈由短到長

追求使用價(jià)值的民事交易一般表現(xiàn)為“為買而賣”。比如農(nóng)民賣掉糧食購買家用電器。民事交易主體以獲得使用價(jià)值為終極目的，一旦交易完成，商品立即進(jìn)入消費(fèi)。所以，一宗物品的交易一般只涉及買賣兩方；商事交易中，商人買入商品，是為了售出營利，即“為賣而買”。商事交易中，最簡單的商事交易關(guān)系表現(xiàn)為“生產(chǎn)者——商人——消費(fèi)者”，而發(fā)達(dá)的商事交易已經(jīng)是“生產(chǎn)者——商人……商人——消費(fèi)者”。也就是一宗商品往往是幾經(jīng)倒賣才到消費(fèi)者手中，涉及人數(shù)眾多，交易鏈拉長。任何交易都不過是無數(shù)交易者所組成的買賣長鏈中的一環(huán)。不論在哪兒出現(xiàn)一次障礙，整個(gè)鏈條都會(huì)發(fā)生震蕩。因此，面對這種影響極大的障礙，法律交往的安全性也就關(guān)系到交易成敗。

二、我國商事合同制度的評析

長期以來，國內(nèi)法學(xué)界對商事合同問題的研究始終處于空白狀態(tài)，對此法學(xué)研究之漏洞，我國的民法學(xué)界及商法學(xué)界均負(fù)有不可推卸的責(zé)任?？陀^地說，雖然民商合一是我國的立法指導(dǎo)思想，但目前無論是在實(shí)務(wù)界還是學(xué)界。對民法與商法的研究都處于分離狀態(tài)，民法學(xué)界與商法學(xué)界無法搭建順暢的溝通管道，顯然違背了我國秉承的“民商合一”的立法指導(dǎo)思想，國內(nèi)的商法學(xué)者，在未聯(lián)系我國民法典制定的現(xiàn)實(shí)情況下，大鐘愛于民商合一、民商分立及商法通則這些宏大的命題，當(dāng)然忽略了諸如商事合同等微觀的商事制度。反觀民法學(xué)界，或者忙于民法典的起草，或者僅關(guān)注買賣、租賃等由來于羅馬法的傳統(tǒng)民事合同。而對現(xiàn)實(shí)地隱藏于我國《合同法》中的商事合同，鮮少成為民法學(xué)者深入研究的對象。

關(guān)于商事合同的立法，在我國統(tǒng)一的《合同法》制定之前，立法實(shí)踐是將商事合同與民事合同相區(qū)別的。民事合同由《民法通則》予以規(guī)范；商事合同則由《經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》等商法規(guī)范予以調(diào)整。在統(tǒng)一《合同法》頒布以后，立法上不再區(qū)分商事合同與民事合同，而是共同適用《合同法》，我國現(xiàn)行合同法未作區(qū)別地將民事合同與商事合同統(tǒng)一交由《合同法》進(jìn)行規(guī)制，其優(yōu)點(diǎn)是法律的適用得以簡化，便于司法。但是，不分青紅皂白，一體適用，其缺陷也是客觀存在的，由于規(guī)則的“整齊劃一”，一方面提高了非商人的義務(wù)，另一方面也降低了商人應(yīng)承擔(dān)的高度注意義務(wù)。

(一)民事合同的過度商化

就我國《合同法》而言，由于借鑒了統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)的《國際商事合同通則》和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，同時(shí)又參考了臺(tái)灣地區(qū)民法民商合一的債編的規(guī)定，導(dǎo)致我國民事合同制度過度商化?；蛟S，下列情形可以看作是民事合同過度商化的表現(xiàn)：例一，我國《合同法》關(guān)于違約責(zé)任采取嚴(yán)格責(zé)任，顯然違背了傳統(tǒng)民事責(zé)任的理論，更是對民事主體權(quán)利的漠視乃至侵害，依法理，對于違約責(zé)任，應(yīng)區(qū)別民商事合同關(guān)系，民事合同以過錯(cuò)責(zé)任為主，對商事合同則采嚴(yán)格責(zé)任；例二，依我國《合同法》第405條之規(guī)定，受托人完成委托事物。委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報(bào)酬。將委托合同推定為有償合同，顯然違反了民事委托合同本應(yīng)奉行的“互助、互愛”的倫理精神；例三，《合同法》第157條將買受人的檢驗(yàn)義務(wù)擴(kuò)張到所有的買賣合同，對于民事合同的買受人，作為非商人，因欠缺足夠之專業(yè)能力，無法苛求其收到標(biāo)的物后立刻檢查并通知。顯然，我國的立法對于非商人之買受人過于苛刻。依國外商法的規(guī)定，及時(shí)檢驗(yàn)義務(wù)僅買賣雙方均為商行為時(shí)適用；例四，《合同法》第49條關(guān)于表見代理的規(guī)定；“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)利，該代理行為有效?！蔽覈逗贤ā穼τ诒憩F(xiàn)代理的適用僅僅規(guī)定了一個(gè)要件——第三人的信賴，卻忽略了本人的可歸責(zé)事由，從法條的規(guī)定看，這是商法領(lǐng)域交易保護(hù)思想的過分?jǐn)U張等。如果不區(qū)分民商事合同關(guān)系，強(qiáng)行將僅適用于商人的標(biāo)準(zhǔn)要求民事主體，那就意味著民法上的人都將始終在“戰(zhàn)場”上生活，必須時(shí)時(shí)高度謹(jǐn)慎，否則就要承擔(dān)責(zé)任，這樣還會(huì)有悠閑怡然的心情和生活的幸福感嗎?

(二)商事合同制度的商法不足

換言之，我國現(xiàn)行民商立法對商事合同制度未做出特別安排或?yàn)榇祟A(yù)留空間，這樣的情形更值得注意。下列情形，可視為我國商事合同制度的商化不足。例一，依我國《合同法》第158條的規(guī)定，當(dāng)事人沒有約定檢查期間的，買受人在合理期間內(nèi)或自標(biāo)的物收到之日起二年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。也就是說，出賣人在這二年的長時(shí)間內(nèi)隨時(shí)都可能遭遇到解除合同等風(fēng)險(xiǎn)，使該交易的法律效力處于一種不確定的狀態(tài)，不利于維護(hù)交易的安全。換句話說，該規(guī)定使賣主長時(shí)間處于不安定的地位。對此，《日本商法典》第526規(guī)定：“在商人之間的買賣中，買受人受領(lǐng)標(biāo)的物后應(yīng)從速檢查，發(fā)現(xiàn)瑕疵或數(shù)量不足而不立即向出賣人發(fā)出通知時(shí)，不得因瑕疵或不足而請求解除契約，減少價(jià)金或賠償損害?！痹撘?guī)定有效地保護(hù)了作為商人的賣主的利益，維護(hù)了交易安全。例二，如果董事、高級管理人員越權(quán)代表公司，依《合同法》第48條規(guī)定，由公司對越權(quán)代表公司的行為予以追認(rèn)，公司追認(rèn)之前，該越權(quán)代理行為屬效力待定。這種立法的弊端：其一，效力待定這種狀態(tài)本身就是對商事合同安全性的傷害，這種不確定實(shí)際上延緩了商事交易進(jìn)程，減少了交易次數(shù)，這些都與商法的價(jià)值目標(biāo)相悖；其二，由于這種越權(quán)追認(rèn)制度系法律賦予被代理人(公司)的一種單方面的權(quán)利，極易造成公司的投機(jī)行為，致使公司只追認(rèn)對自己有利的行為，而對自己不利的行為加以拒絕，使公司處于越權(quán)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)之外，把經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給與公司進(jìn)行交易的第三人。因此，鑒于追認(rèn)制度對于商事交易行為容易造成不公平的后果，各國的商法均摒棄了民事合同中越權(quán)代理的追認(rèn)制度，明確規(guī)定商事交易中的越權(quán)代理行為有效。例三，依我國《合同法》第410條之規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。委托合同有民事委托和商事委托之分，民事委托合同大多為無償、不要式的合同，其信任所指主要是受托人的人品及辦事能力，受托人是基于既有的甚至是先天具有的人品及辦事能力處理或管理委托人的事物，往往是順便幫助委托人完成其事項(xiàng)，不需要額外增加費(fèi)用專為委托事項(xiàng)培養(yǎng)能力。即使委托人隨時(shí)終止委托合同，受托人也無經(jīng)濟(jì)損失。所以，各國或地區(qū)的民法大多規(guī)定當(dāng)事人可以隨時(shí)(或日任意)解除(或日終止)委托合同，《合同法》第410條就是這種思潮的產(chǎn)物，這種規(guī)定的模仿。與此不同，商事委托合同的常態(tài)是有償合同、要式合同，其信任所指是受托人的商譽(yù)及經(jīng)營能力，有的受托人專為委托事項(xiàng)而成立公司來經(jīng)營委托事務(wù)，有的為完成委托事務(wù)而改變自己的經(jīng)營方向、經(jīng)營領(lǐng)域，有的為完成委托事務(wù)要投入大量的人力和物力來開拓市場、聯(lián)系客戶等等。一旦委托人隨時(shí)解除合同，受托人就要遭受重大損失，甚至公司終止。目因此，為保護(hù)商事受托人的利益，各國的商法無一例外地均嚴(yán)格限制委托人的解除條件。現(xiàn)實(shí)表明，漠視商事交易關(guān)系的特性，漠視既存商事活動(dòng)對商事合同制度的訴求，固執(zhí)地將僅適用于民事合同的制度強(qiáng)行適用于商事交易，必將會(huì)給商事交易的快捷、安全和穩(wěn)定帶來重大傷害，最終必將給我國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成障礙。

上述分析表明，我國《合同法》實(shí)行民事合同與商事合同一體立法，目的就是避免適用法律的困難，盡量使法律體系簡潔，這個(gè)出發(fā)點(diǎn)非常好。但是，我國《合同法》采“統(tǒng)一立法”的弊端是巨大的，一方面將嚴(yán)格的高標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)強(qiáng)加于普通的民事主體，有失公平；同時(shí)，致使本應(yīng)承擔(dān)謹(jǐn)慎責(zé)任的商主體，卻人為地適用了比較溫和的民事規(guī)則，必然會(huì)導(dǎo)致商主體疏于對商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的評估與防范，從而給商事交易的迅捷、安全和穩(wěn)定帶來重大傷害。在我們指責(zé)德國民法典、德國商法典如何復(fù)雜地規(guī)定非商人、商人的不同權(quán)利義務(wù)，如何重復(fù)規(guī)定商事合同與民事合同，適用法律時(shí)又必須在兩部法典間相互參照，有沒有思考過他們這種繁瑣背后追求的公正?但是，令人不解的是針對我國《合同法》關(guān)于商事合同的立法缺陷，有些學(xué)者卻大加贊賞，“在我國，立法已找到了協(xié)調(diào)民商法關(guān)系的辦法，尤其是《合同法》的制定，使得民法與商法有機(jī)合在一起，提供了民商合一的典范。《合同法》采取了三種方法很好地處理了民法與商法之間的矛盾：第一，在某一類合同中同時(shí)規(guī)定由所謂商人參與的合同關(guān)系和沒有商人參與的合同關(guān)系。如《合同法》第十二章借款合同中明確規(guī)定了公民之間的借款關(guān)系和銀行參與的信貸關(guān)系。第二，僅規(guī)定由所謂商人參與的合同關(guān)系，忽略另一種關(guān)系，或者相反。如《合同法》第二十一章委托合同中只規(guī)定了商事委托合同。第三，不區(qū)分民事規(guī)則與商事規(guī)則，用統(tǒng)一的規(guī)則來統(tǒng)一調(diào)整，有例外情形的，適用例外性規(guī)定，如關(guān)于合同行為形式、瑕疵通知義務(wù)的規(guī)定?！薄拔覈谥贫ê贤〞r(shí)就采取了民法商法化的立法模式，確立了以商事合同為常態(tài)、以民事合同為例外的立法格局。從而實(shí)現(xiàn)了民法和商法的有機(jī)結(jié)合，并為我們提供了一個(gè)民商合一的典范。我國事實(shí)上已經(jīng)找到了解決民商區(qū)別的方法，特別是制定合同法，使民法與商法有機(jī)地結(jié)合在一起，提供了民商分立的典范”。筆者認(rèn)為，少數(shù)民法學(xué)家之所以對于我國《合同法》將民事合同與商事合同混于一處的失敗之舉，不但不予糾正，反而予以褒獎(jiǎng)，原因在于，或者出于對商法學(xué)的天然的抵觸情緒，或者在于他們對于商事合同制度知識(shí)的欠缺。倘若我們在未來的民商立法中繼續(xù)對民事合同、商事合同不加區(qū)分，將本屬民事合同的規(guī)則適用于商事合同，或者相反，勢必都不利于我國民商法治完善和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

三、重構(gòu)我國商事合同制度的路徑選擇

筆者認(rèn)為，我國在進(jìn)行商事合同的立法模式的選擇過程中，必須明確兩個(gè)客觀問題：①應(yīng)承認(rèn)商事合同與民事合同之間的客觀差別以及法律對商事合同予以特別規(guī)定的必要。漠視二者之間的差異，必將會(huì)引起法律規(guī)則的混亂。②民法中的合同制度是民商事合同的一般規(guī)定，商法中的商事合同制度則是民事合同制度的特殊規(guī)定與補(bǔ)充規(guī)定，其適用必須以民法中的民事合同制度為前提，例如，商事合同是否有效成立，是否有意思表示之瑕疵等問題，縱在民商分立之國家，亦甚少明文規(guī)定于商法典，而須回歸民法之一般原則。換句話說，商事合同自身永遠(yuǎn)無法對全部商事交易進(jìn)行自足調(diào)整，將部分商事合同制度配置給民法調(diào)整是符合法律理性的。合同法分則關(guān)于買賣合同、承攬合同、運(yùn)輸合同、委托合同等各種有名合同的規(guī)定對商事合同均有普遍性適用性。

重構(gòu)我國商事合同制度的路徑，有兩種選擇：一是保留現(xiàn)行《合同法》，在現(xiàn)行《合同法》之外，制定《商法通則》。在《商法通則》中系統(tǒng)地規(guī)定商事合同的具體規(guī)則，使得商事合同制度成為一個(gè)具有完備的規(guī)范與較強(qiáng)邏輯性的體系結(jié)構(gòu)。關(guān)鍵在于，如何從理論上抽象出區(qū)別于民事合同之外的商事合同的一般規(guī)則。另外，不可否認(rèn)的是，我國《合同法》客觀上已包含了一部分商事合同的內(nèi)容。因此，處理不好就會(huì)導(dǎo)致與現(xiàn)行《合同法》的規(guī)則重合，或者商法通則中的商事合同制度陷入空洞。司法實(shí)踐中，法官則不得不面對兩套差異巨大的概念和邏輯體系，其法律適用很可能陷入混亂。二是改造現(xiàn)行《合同法》，繼續(xù)維持《合同法》作為民商事合同制度一般規(guī)則的前提下，通過“但書”的立法技術(shù)，或者增設(shè)、或者變更民事合同的一般規(guī)則，從而形成商事合同的規(guī)則。該種商事合同的立法路徑，既堅(jiān)持了我國民商合一的立法傳統(tǒng)，確立起民事合同在合同法體系中的基本法地位，又能夠滿足對民事合同、商事合同進(jìn)行分別調(diào)整的要求，真正做到了“民商合一，合而不混”。同時(shí)，也有利于減少司法實(shí)踐中搜索法律規(guī)范的成本，便于司法。因此，與制定《商法通則》的路徑相比，此種立法模式，更易被我國的立法機(jī)關(guān)所接受。值得注意的是，在一部《合同法》中同時(shí)制定包含有不同價(jià)值取向，不同制度設(shè)計(jì)的民事合同及商事合同的規(guī)則，如何做到既要兼顧二者的完整性與特殊性，又要避免相互的矛盾與沖突，實(shí)屬不易，對立法技術(shù)而言是—大挑戰(zhàn)。對此困難，我們要做的不是退縮與困難，而是努力尋找如何解決上述困難，建立、健全重構(gòu)我國商事合同制度的途徑。

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