[摘要]土地發(fā)展權(quán)是對土地在利用上進行再發(fā)展的權(quán)利。從法經(jīng)濟學(xué)看，土地發(fā)展權(quán)可以將農(nóng)地保護的正外部性內(nèi)部化、可以提高土地配置效率，可以為政府和投資者提供有效的激勵。從法社會學(xué)看，土地發(fā)展權(quán)可以消除土地開發(fā)中的利益不平等現(xiàn)象，有利于社會公益。從生態(tài)學(xué)角度看，土地是生態(tài)平衡的重要因子，土地發(fā)展權(quán)有利于保護土地有利于保持生態(tài)平衡。從法哲學(xué)角度看，土地發(fā)展權(quán)具備權(quán)利的構(gòu)成要件，是土地所有權(quán)歷史發(fā)展的結(jié)果。

[關(guān)鍵詞]土地發(fā)展權(quán)；性質(zhì)；理論基礎(chǔ)

[中圖分類號]F321 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1002－7408(2008)06－0017－05

引言

土地是人類賴以生存的最重要的資源，“是一切生產(chǎn)和一切存在的源泉”。同時，土地又是不可更新資源，耕地一旦變成建設(shè)用地便不可恢復(fù)。當(dāng)前，隨著經(jīng)濟社會的飛速發(fā)展，城市化進程加快，經(jīng)營城市之風(fēng)盛行，人們?nèi)找娓邼q的土地需求與土地資源的稀缺性之間的矛盾日益凸現(xiàn)。如何充分利用有限的土地資源，實現(xiàn)土地的可持續(xù)利用，是各國土地立法的重中之重。肇始于英國的土地發(fā)展權(quán)制度，立足于土地的充分有效利用，并旨在實現(xiàn)環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展之間的和諧，已經(jīng)被許多國家所創(chuàng)設(shè)，在土地利用權(quán)利體系中占有重要的地位。在我國，土地利用效率低下已經(jīng)是一個不爭的事實，亂占濫用、水土流失、沙漠化、土壤污染與土地破壞等現(xiàn)象屢見不鮮。這類現(xiàn)象的出現(xiàn)，與我國的土地利用和保護制度不無關(guān)系。我國的土地保護以義務(wù)為本位，忽視了產(chǎn)權(quán)對于土地利用和保護的重要作用?！盎蛟S更加有害的是將‘人人有責(zé)’和‘應(yīng)盡義務(wù)’在普世層面上的濫用，導(dǎo)致國民會以為法治國家的法律并非建立在權(quán)利義務(wù)對等原則的基礎(chǔ)之上”。鑒于此，本文以土地發(fā)展權(quán)作為研究對象，從土地發(fā)展權(quán)的概念、性質(zhì)、特征人手，進而深入分析土地發(fā)展權(quán)的概念及理論基礎(chǔ)，以期對土地發(fā)展權(quán)制度的具體研究有所裨益。

一、土地發(fā)展權(quán)概述

(一)土地發(fā)展權(quán)的概念

所謂土地發(fā)展權(quán)(Land Development Right，LDR)，是對土地在利用上進行再發(fā)展的權(quán)利，即土地所有權(quán)人或土地使用權(quán)人改變土地現(xiàn)有用途或者提高土地利用程度的權(quán)利。

有的學(xué)者將土地發(fā)展權(quán)稱為土地開發(fā)權(quán)或農(nóng)地發(fā)展權(quán)。如周誠教授認為，英文“development right”一詞，具有中文的發(fā)展、開發(fā)、展開、發(fā)達等四個含義，而按照習(xí)慣，中文的“發(fā)展”一詞是指事物由小到大、由簡單到復(fù)雜、由低級到高級等變化；而“開發(fā)”一詞則是指對于資源的利用或進一步利用。農(nóng)地轉(zhuǎn)變?yōu)榉寝r(nóng)用地，是指對于農(nóng)地資源的進一步利用，從而應(yīng)當(dāng)使用“開發(fā)權(quán)”一詞方為確切。筆者認為，周教授將土地發(fā)展權(quán)解釋成為土地開發(fā)權(quán)有兩點值得商榷：一是“開發(fā)”與“發(fā)展”相比較，“開發(fā)”僅僅指對資源的利用或者進一步利用，并沒有顯明的方向性，而“發(fā)展”則表明了一事物向好的方面的飛躍，因此用“發(fā)展”一詞來表達能夠產(chǎn)生土地增值利益的土地利用更為貼切；二是周教授將土地開發(fā)權(quán)僅僅界定為農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榉寝r(nóng)用地的權(quán)利，而沒有包括因生態(tài)用地轉(zhuǎn)變?yōu)檗r(nóng)業(yè)用地或者建設(shè)用地增加建筑容積而產(chǎn)生的土地發(fā)展權(quán)，有失全面性。將土地發(fā)展權(quán)等同于農(nóng)地發(fā)展權(quán)的觀點顯然不足以全面概括土地發(fā)展權(quán)的涵義。另外，我國臺灣學(xué)者大都將“Land Development Right”稱為土地發(fā)展權(quán)，如李鴻毅、邊泰明、謝哲勝等。為了兩岸法律文化的交流，更應(yīng)該將發(fā)展權(quán)稱為土地發(fā)展權(quán)。

我國《土地管理法》將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。據(jù)此，有的學(xué)者將土地發(fā)展權(quán)分為以下三類：農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地(商業(yè)用地)的權(quán)利(即農(nóng)地發(fā)展權(quán))，提高建設(shè)用地利用度(建筑容積)的權(quán)利(即市地發(fā)展權(quán))，以及對未利用地進行開發(fā)的權(quán)利(即未利用地發(fā)展權(quán))。受人類中心主義的支配，我國關(guān)于土地的分類是以土地的經(jīng)濟利用價值為標(biāo)準(zhǔn)的，筆者認為，對我國土地進行分類應(yīng)當(dāng)以可持續(xù)發(fā)展為指導(dǎo)思想，以人與自然的和諧為目的，因此，土地的分類中應(yīng)當(dāng)包含生態(tài)用地，從而土地發(fā)展權(quán)還應(yīng)當(dāng)包括生態(tài)用地發(fā)展權(quán)。

(二)土地發(fā)展權(quán)的性質(zhì)

關(guān)于土地發(fā)展權(quán)的性質(zhì)，從不同角度出發(fā)，不同的研究者都有自己的觀點。柴強等學(xué)者認為，土地發(fā)展權(quán)是一項可與土地所有權(quán)分割而單獨使用、處分的財產(chǎn)權(quán)。胡蘭玲認為，土地發(fā)展權(quán)是基于土地利用社會性、廣泛性而創(chuàng)設(shè)的物權(quán)，而且是一種與土地所有權(quán)具有相同效力和權(quán)能的物權(quán)。劉永湘、楊明洪認為，土地發(fā)展權(quán)是從土地所有權(quán)分離出來的一種物權(quán)，是針對用途管制而提出的。管制的目的是為了實現(xiàn)公共利益。黃祖輝、汪輝認為，土地發(fā)展權(quán)是因限制土地發(fā)展而形成的，若無限制，則無土地發(fā)展權(quán)一說。分區(qū)控制、用途管制、土地征用均是對土地所有者的發(fā)展權(quán)的限制與損害。栗慶斌認為，土地發(fā)展權(quán)是一種體現(xiàn)國家意志的經(jīng)濟法意義上之權(quán)，不是私法上的物權(quán)。總的來說，大多數(shù)學(xué)者承認土地發(fā)展權(quán)是一項可行使或被限制而不能行使的財產(chǎn)權(quán)(物權(quán))。

筆者認為，土地發(fā)展權(quán)應(yīng)當(dāng)是從土地所有權(quán)中分離出的具有相對獨立性的物權(quán)，并且具有人權(quán)屬性。土地發(fā)展權(quán)是一種體現(xiàn)國家意志的經(jīng)濟法意義上的權(quán)利而否認土地發(fā)展權(quán)是物權(quán)的主張，將土地發(fā)展權(quán)視為如同稅收權(quán)一樣的國家公權(quán)力，有濫用國家警察權(quán)之嫌。

1、國外的一些判例，已經(jīng)承認了土地發(fā)展權(quán)是一項不動產(chǎn)物權(quán)。如在West Montgomery Country Citizens Assoc v.Maryland-National Capital Park and Planning Commission一案中，法院判決認為土地所有權(quán)是一束權(quán)利，它包括了對土地再開發(fā)和提高土地利用度的權(quán)利。也就是說，土地發(fā)展權(quán)是土地所有權(quán)的一部分。

2、土地發(fā)展權(quán)具有人權(quán)屬性?！栋l(fā)展權(quán)利宣言》規(guī)定：“發(fā)展權(quán)是一項不可剝奪的人權(quán)，據(jù)此權(quán)利，每個個人和所有民族對于經(jīng)濟、社會、文化和政治的發(fā)展都有權(quán)參與、享受并為之作出貢獻。在這種發(fā)展中，全部的人權(quán)和基本自由都能得到充分的實現(xiàn)?！卑l(fā)展權(quán)不僅僅是一個選擇和決定如何發(fā)展的自由權(quán)，從終極目標(biāo)來講，它更是主體對發(fā)展動態(tài)過程的參與自由和對發(fā)展利益公平占有的統(tǒng)一，并以主體對發(fā)展利益享有的公平、平等化為價值歸宿。即發(fā)展權(quán)是關(guān)于發(fā)展機會均等和發(fā)展利益共享的權(quán)利。土地發(fā)展權(quán)是對土地在利用上進行再發(fā)展的權(quán)利，享有土地發(fā)展權(quán)對于人民參與社會經(jīng)濟發(fā)展和分享由發(fā)展帶來的土地增值利益至關(guān)重要，它關(guān)乎人民的生存與發(fā)展，因此土地發(fā)展權(quán)具有人權(quán)屬性。

(三)土地發(fā)展權(quán)的特征

關(guān)于土地發(fā)展權(quán)的特征，范輝、董捷認為，土地發(fā)展權(quán)是一種從土地所有權(quán)中分離出來的具有排他性的物權(quán)；土地發(fā)展權(quán)具有增值性；土地發(fā)展權(quán)是一種潛在的權(quán)利，其行使過程具有瞬間性；土地發(fā)展權(quán)具有可轉(zhuǎn)移性。湯芳認為土地發(fā)展權(quán)的特征有：不動產(chǎn)性，土地發(fā)展權(quán)的客體為土地，土地作為不動產(chǎn)具有不可移動性；客觀性，土地發(fā)展權(quán)無論在何時何地都已存在，只不過是以何種方式而肯定它；具有土地產(chǎn)權(quán)的排他性、可占用性、價值性以及財產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性；預(yù)期收益性，它是一種未來土地使用性質(zhì)權(quán)益變更的獲利性，隨著時間的推移土地性質(zhì)用地環(huán)境會發(fā)生重大改變，是土地權(quán)益的獲利而發(fā)生重大變化的展示性的體現(xiàn)。關(guān)鍵是預(yù)期收益的改變；不確定性，即針對現(xiàn)狀，未來是不確定的；與農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度、農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場關(guān)系的緊密性。

筆者認為，土地發(fā)展權(quán)作為從土地所有權(quán)中分離出來的一項物權(quán)，除了具有物權(quán)的排他性、支配性、收益性等一般特征外，還具有自身的特點：

1、抽象性。土地發(fā)展權(quán)是一種抽象的概念，它是指對土地用途進行變更或者提高土地利用度的權(quán)利，不像其他產(chǎn)權(quán)存在一個實物性的標(biāo)志。

2、潛在性。雖然土地發(fā)展權(quán)無論在何時何地都已經(jīng)客觀地存在于每一塊土地，但是土地發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)是一種對未來土地使用權(quán)變更的獲利。因此，只有在土地用途能夠轉(zhuǎn)變或者土地發(fā)展權(quán)能夠出售的情況下，潛在于土地之上的發(fā)展權(quán)才能實現(xiàn)。正如同誠教授所言：“任何一塊農(nóng)地，都天然地擁有非農(nóng)開發(fā)權(quán)，只是農(nóng)地的用途、位置在客觀上決定了它是否可能以及何時實現(xiàn)其非農(nóng)開發(fā)權(quán)”。

3、政策性和工具性。土地發(fā)展權(quán)的產(chǎn)生是私法公法化和公法私法化的結(jié)果?，F(xiàn)代社會由于生產(chǎn)力和經(jīng)濟的飛速發(fā)展，市場優(yōu)勢地位和壟斷日益增多，消費者保護、勞工保護、環(huán)境保護、社會保障等社會問題叢生，迫使國家從消極的守夜人轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的干預(yù)者。于是作為國家干預(yù)的依據(jù)和限度的公法規(guī)范就日益增多，出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象，私法從權(quán)利本位向社會本位轉(zhuǎn)變，法國民法上確立的近代民法三項基本原則相應(yīng)進行了修正：從絕對所有權(quán)發(fā)展到相對的、社會化的所有權(quán)；從契約自由發(fā)展到契約正義；從過錯責(zé)任發(fā)展到多種歸責(zé)原則并存。與此同時，也出現(xiàn)了公法私法化的現(xiàn)象，傳統(tǒng)的公法規(guī)范中開始運用私法契約去創(chuàng)造具體的法律關(guān)系，出現(xiàn)了公法契約、公法上的經(jīng)營行為，以及以私法方式執(zhí)行公法任務(wù)等現(xiàn)象。就土地權(quán)利來講，私法公法化表現(xiàn)在對土地所有權(quán)的限制。也正是由于對土地所有權(quán)的限制，彰顯了土地用途變更和提高土地利用度的價值，為土地發(fā)展權(quán)的產(chǎn)生提供了契機。在土地管理方面，公法私法化表現(xiàn)在通過市場機制實現(xiàn)土地管理的公共目的，土地發(fā)展權(quán)市場的出現(xiàn)正是通過土地發(fā)展權(quán)移轉(zhuǎn)實現(xiàn)土地用途管制。

二、土地發(fā)展權(quán)的法經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)

(一)外部性理論：創(chuàng)設(shè)土地發(fā)展權(quán)可以將土地利用和保護中的外部性內(nèi)部化

人類社會發(fā)展的過程，也是通過產(chǎn)權(quán)不斷地將外部性內(nèi)部化的過程。登姆塞茨指出，“產(chǎn)權(quán)的發(fā)展就是為了使外部性內(nèi)部化，界定產(chǎn)權(quán)的一個主要功能就是提供激勵，引導(dǎo)人們將外部性更完全地內(nèi)部化”。

眾所周知，作為農(nóng)用地使用的土地資源具有許多正外部性，如涵養(yǎng)水源、防風(fēng)固沙、調(diào)節(jié)氣候、保障生態(tài)安全和糧食安全等。但是，市場主體作為理性經(jīng)濟人在作出經(jīng)濟決策時很難主動將外部性納入到考量之中，所以，現(xiàn)在普遍存在著農(nóng)用地的正外部性無法內(nèi)在化的現(xiàn)象。西方國家創(chuàng)設(shè)土地發(fā)展權(quán)的初衷是為了保護耕地、防止農(nóng)地非農(nóng)化、限制建筑物的高度等。我們現(xiàn)在可以通過創(chuàng)設(shè)土地發(fā)展權(quán)實現(xiàn)農(nóng)用地的正外部性內(nèi)在化，如在農(nóng)用地變更為建設(shè)用地的過程中，可以通過土地發(fā)展權(quán)買賣(可發(fā)展地區(qū)向限制發(fā)展地區(qū)購買土地發(fā)展權(quán))，讓因為農(nóng)地保護而發(fā)展受限制地區(qū)的居民獲得經(jīng)濟補償，從而使農(nóng)用地的生態(tài)功能在經(jīng)濟上得到體現(xiàn)等。

(二)產(chǎn)權(quán)理論：在交易費用較大的條件下，國家通過強制界定和分配產(chǎn)權(quán)來配置資源，有利于提高資源配置的效率

最早認識到產(chǎn)權(quán)在資源配置中的決定作用的是著名經(jīng)濟學(xué)家科斯?？扑固岢隽酥目扑苟ɡ??？扑苟ɡ矸譃榭扑沟谝欢ɡ砼c科斯第二定理，前者指在交易費用為零的情況下，不同的權(quán)利界定對資源配置效率沒有影響；后者指在交易費用為正的情況下，由于交易費用的存在，不同的權(quán)利界定就與資源配置效率密切相關(guān)。

現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)認為，產(chǎn)權(quán)問題之所以重要，是因為在任何社會，資源相對于人類的需求而言總是有限的或稀缺的，也正因為由于資源的有限和稀缺與人類需求的無限性，任何社會都必然會發(fā)生爭奪資源的競爭和分享現(xiàn)有資源所引起的利益沖突。如果這種競爭沒有合理的產(chǎn)權(quán)制度加以約束和規(guī)范，即如果不建立合理的產(chǎn)權(quán)制度以明確界定資源的所有權(quán)歸屬和人們在其所有權(quán)范圍內(nèi)使用資源的權(quán)利以及在資源使用中獲益、受損的界定和補償?shù)脑瓌t，并且規(guī)定產(chǎn)權(quán)交換的規(guī)則來解決在資源稀缺條件下人們競爭性利用資源所發(fā)生的利益沖突，那么，就難以實現(xiàn)資源的合理配置、有效利用和經(jīng)濟的增長，反而會由于競爭秩序的混亂而造成資源的嚴(yán)重浪費，甚至導(dǎo)致資源價值的消散，從而導(dǎo)致經(jīng)濟陷于停滯。由此可見，產(chǎn)權(quán)對經(jīng)濟資源的有效配置有著決定性的影響。

就土地資源來講，通過清晰界定改變土地用途或者提高土地利用度的權(quán)利即土地發(fā)展權(quán)，可以減少土地市場的交易成本，促進土地資源的有效配置和利用。例如，在土地征用中，農(nóng)民集體可以通過土地發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)參與土地增值利益的分享，從而解決了征地過程中關(guān)于補償問題的長期論爭。

(三)賠償悖論：土地發(fā)展權(quán)為管制者和投資者提供有效的激勵

羅伯特·考特和托馬斯·尤倫在其名著《法和經(jīng)濟學(xué)》中論及政府對土地管制時提出了賠償悖論。對占有問題在效率方面的分析中，考特和尤倫指出，不管賠償?shù)囊?guī)則如何，私有財產(chǎn)所有者或者政府均沒有有效行為的激勵。如果由于政府管制而賠償財產(chǎn)所有者，財產(chǎn)所有者就不必承擔(dān)大量投資的風(fēng)險，從而就將激勵財產(chǎn)所有者過度投資；如果不予以賠償，對政府來說土地管制是沒有成本的，因此又將激勵政府過度管制私人財產(chǎn)。這或許可稱為賠償悖論。

解決賠償悖論的方法是要政府從財產(chǎn)所有者那里購買一個特權(quán)。筆者認為，通過設(shè)置土地發(fā)展權(quán)可以對政府和所有者雙方都產(chǎn)生有效行為的刺激。例如，國家可以通過向土地所有者購買土地發(fā)展權(quán)實現(xiàn)土地用途管制，在這種情形下，政府作為管制者因為購買發(fā)展權(quán)需要負擔(dān)成本而會積極地保持對私有財產(chǎn)的合理限制，同時，出賣土地發(fā)展權(quán)之后，土地所有者便會對土地在利用現(xiàn)狀范圍內(nèi)進行理性的投資。

三、土地發(fā)展權(quán)的法社會學(xué)基礎(chǔ)

“社會學(xué)法學(xué)家認為，法律律令乃是從其對社會利益的保障中獲致其中集權(quán)威性的，即使法律律令的直接權(quán)威源出于按政治方式組織起來的社會”。土地法律制度要追求社會公平，促進社會利益最大化。伴隨著所有權(quán)的社會化，國家為了實現(xiàn)公共管理和服務(wù)職能，通過土地用途管制制度限制土地所有權(quán)的行使，以保護農(nóng)地、開敞空間和良好環(huán)境。但是。土地用途管制制度自身帶來了土地所有權(quán)人之間的不公平。一部分土地所有者對土地的利用受到限制，不能夠以更有效益的方式利用土地，如將低收益的農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)變?yōu)槭找骖H高的商業(yè)用地，這部分土地所有者遭受“暴損”；而另一部分發(fā)展不受限制的土地所有者，卻因為土地用途管制制度帶來的土地資源的稀缺性，獲得暴利。發(fā)展受限制地區(qū)的人民犧牲了發(fā)展權(quán)益，為社會提供了良好環(huán)境、開敞空間等公共物品，反而遭受暴損；可發(fā)展地區(qū)的土地所有者為了私利開發(fā)利用土地，卻獲得暴利，這種現(xiàn)象顯著不公平。究其原因，在于沒有一種將發(fā)展受限制地區(qū)的正外部性行為內(nèi)部化的產(chǎn)權(quán)設(shè)置。如果設(shè)置一種產(chǎn)權(quán)將保護生態(tài)環(huán)境的正外部性行為內(nèi)部化，由可發(fā)展地區(qū)的土地所有者對發(fā)展受限制地區(qū)土地所有者的補償，則可實現(xiàn)社會公平，并且激勵良好環(huán)境、開敞空間等社會公共利益的提供。這種產(chǎn)權(quán)便是土地發(fā)展權(quán)。

土地發(fā)展權(quán)設(shè)立后?？梢酝ㄟ^土地發(fā)展權(quán)移轉(zhuǎn)制度利用市場機制實現(xiàn)發(fā)展受限制地區(qū)土地所有者和可發(fā)展地區(qū)土地所有者利益的平衡。建立土地發(fā)展權(quán)市場以后，發(fā)展受限制地區(qū)的土地所有者獲得了土地發(fā)展權(quán)指標(biāo)，可發(fā)展地區(qū)的土地所有者如果想進一步提高土地的利用度就必須從發(fā)展受限制地區(qū)的土地所有者那里購買足額的土地發(fā)展權(quán)數(shù)量，從而發(fā)展受限制地區(qū)的土地所有者可以分享社會經(jīng)濟發(fā)展的利益。同時，發(fā)展受限制地區(qū)的土地所有者在售出土地發(fā)展權(quán)之后，便永久地保持其所有土地的現(xiàn)狀，不能對土地作進一步有害于社會公益(良好環(huán)境、開敞空間等)的利用，從而社會公益得到持久的保護。

四、土地發(fā)展權(quán)的生態(tài)學(xué)基礎(chǔ)

《地球憲章》呼吁要保護生態(tài)系統(tǒng)的完整性。土地是生態(tài)系統(tǒng)的重要組成部分。土地倫理學(xué)的代表利奧波德主張“要像一座山一樣思考”，對土地及其之上的生命體要整體保護，以保證土地資源的可持續(xù)發(fā)展。

土地發(fā)展權(quán)的創(chuàng)設(shè)之初雖然是為了保護農(nóng)地，但隨著這項制度的不斷發(fā)展和完善，土地發(fā)展權(quán)設(shè)置的目的和意義已經(jīng)不限于農(nóng)地的保護，進而擴展到生態(tài)環(huán)境的保護。以美國的土地發(fā)展權(quán)制度為例，基于土地使用分區(qū)管制，發(fā)展權(quán)被凍結(jié)的“限制發(fā)展區(qū)”不只限于農(nóng)地，而是包括了城市規(guī)劃區(qū)外的農(nóng)用地、自然保護用地以及城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的環(huán)境保護用地，凡是“限制發(fā)展區(qū)”內(nèi)的土地，其所有人或使用人都不得變更土地用途。政府可以根據(jù)生態(tài)保護的需要，規(guī)定“可發(fā)展區(qū)”和“限制發(fā)展區(qū)”的劃分和面積比例，從而保持了生態(tài)平衡。

五、土地發(fā)展權(quán)的法哲學(xué)基礎(chǔ)

(一)土地發(fā)展權(quán)符合權(quán)利的構(gòu)成要件，是土地所有權(quán)細化的結(jié)果

所謂權(quán)利(Right)是指法律賦予特定人以享受其利益之權(quán)力。也即作為權(quán)利應(yīng)是國家法律賦予其管轄的主體享有某種可以為或不為的某種資格，通過行使國家法律賦予的這種資格，該主體可以得以享受某種利益，該利益是經(jīng)濟利益或人身利益。夏勇在其名著《人權(quán)概念的起源——權(quán)利的歷史哲學(xué)》中將構(gòu)成權(quán)利必不可少的五大要素界定為：利益、主張、資格、權(quán)能、自由。利益既可能是個人的，也可能是社會的；既可能是物質(zhì)的，也可能是精神的；既可能是權(quán)利主體自己的。又可能是與權(quán)利主體相關(guān)的他人的。一種利益如果無人提出對它的主張或者訴求，就不可能成為權(quán)利。一種利益之所以要由利益主體通過意思表達或其他行為來主張，是因為它可能受到侵犯或者隨時處在受侵犯的威脅中。資格是提出利益主張的憑借。權(quán)能首先是從不容許侵犯的權(quán)威或強力意義上講的，其次是從能力的意義上講的。自由指的是權(quán)利主體可以按個人意志去行使或放棄該項權(quán)利，不受外來干預(yù)或脅迫。

隨著社會經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人們利用土地的強度和深度逐漸加強，土地資源利用效率的提高，促使了土地產(chǎn)權(quán)發(fā)展的多元化，甚至設(shè)置以往未有的土地產(chǎn)權(quán)權(quán)能。從物權(quán)的發(fā)展史也可以看出，從以所有權(quán)為中心的物權(quán)制度發(fā)展到現(xiàn)在以使用權(quán)為核心的物權(quán)體系，在這一過程中土地所有權(quán)不斷細化。土地發(fā)展權(quán)就是土地所有權(quán)細化的結(jié)果。土地發(fā)展權(quán)代表了土地改變用途或者提高利用度之后的增值利益。土地發(fā)展權(quán)的主張主體是土地所有權(quán)人或者土地利用人。土地發(fā)展權(quán)的主體資格已經(jīng)被法律所確立，如芝加哥、馬里蘭州都對土地發(fā)展權(quán)作了規(guī)定。獲得土地發(fā)展權(quán)可以更加集約的利用土地，并且土地發(fā)展權(quán)不容侵犯，限制或者剝奪土地發(fā)展權(quán)要給予合理的補償。土地發(fā)展權(quán)可以進入土地發(fā)展權(quán)市場進行自由流通。可見，土地發(fā)展權(quán)符合權(quán)利構(gòu)成的五大要素。

(二)警察權(quán)與土地發(fā)展權(quán)

所謂警察權(quán)(police power)，指當(dāng)個人的權(quán)利同促進和維護公眾的健康、安全、道德和一般福利相沖突時，所容許的國家對個人進行干預(yù)的權(quán)力。察權(quán)是立法保護公共衛(wèi)生、公共道德、公共安全和社會福利的內(nèi)在權(quán)利基礎(chǔ)。就土地利用來講，為了向人民提供良好的環(huán)境、保存開敞的空間和文化古跡等公共目的，國家行使警察權(quán)對土地的開發(fā)利用進行管制，主要表現(xiàn)在：通過區(qū)劃條令管理土地用途；通過在特定區(qū)域限制或禁止不動產(chǎn)開發(fā)以保護和改善環(huán)境；設(shè)立地方性建筑準(zhǔn)則等。

在早期，土地管制作為警察權(quán)的行使，被限制發(fā)展土地的損失是不需要補償?shù)摹Ｒ驗榫鞕?quán)的行使是指某些財產(chǎn)本身或財產(chǎn)權(quán)的行使行為對社會有妨害，為維持社會公共安全秩序、確保社會共同生活的和諧，對其加以限制以防治危害。所以，警察權(quán)的行使理論基礎(chǔ)在于公共利益，所造成的損失是不需要補償?shù)?。但是，這種通過分區(qū)管制警察權(quán)的行使，只要受管制的財產(chǎn)仍然存在存留價值或者沒有實質(zhì)的侵犯，就不構(gòu)成征收，從而管制是無需補償?shù)挠^點，被1992年美國最高法院對Pennsylvania Coal Co.v.Mahon一案的判決所改變。最高法院的判決認為，政府以過度管制的形式對土地所有人的權(quán)利進行干預(yù)效果等同于征收，政府應(yīng)當(dāng)給予被管制者補償。之后，美國有23個州嘗試規(guī)定管制對于地主財產(chǎn)價值的減損超過某一比例時就應(yīng)給予補償。

對土地管制造成的財產(chǎn)損失給予補償?shù)睦碚摶A(chǔ)在于特別犧牲理論。為了發(fā)展公益事業(yè)、提供公共物品、開發(fā)城市或者國土的綜合利用等積極目的，而非屬于警察權(quán)消極限制的，對于特定財產(chǎn)權(quán)作必要的限制應(yīng)該認為是特別犧牲，是需要補償?shù)?，?dāng)然如果只是輕微侵害則不一定需要補償。

Fischel(1985)從財產(chǎn)權(quán)觀點去定義分區(qū)管制，認為它是為了達到某些公共利益從地主身上取走了部分財產(chǎn)權(quán)。以農(nóng)業(yè)區(qū)為例便是禁止該等土地轉(zhuǎn)變住宅使用的機會，也就是取走了該部分的財產(chǎn)權(quán)。Thorson(1996)認為社區(qū)不能剝奪掉地主所有的財產(chǎn)權(quán)，即使是限制其部分財產(chǎn)權(quán)，對地主也必須要有所補償。而土地管制為達到其公共目的所限制的權(quán)利正是土地發(fā)展權(quán)。因此，土地發(fā)展權(quán)從所有權(quán)中分離出來是限制土地使用的結(jié)果。

(三)土地發(fā)展權(quán)是所有權(quán)歷史發(fā)展的結(jié)果

1、從絕對所有權(quán)到個人與社會調(diào)和所有權(quán)的轉(zhuǎn)變，為土地發(fā)展權(quán)的設(shè)立提供了理念基礎(chǔ)

自有所有權(quán)概念以來，始終對此觀念爭論不休。隨著時間的飛逝，所有權(quán)變化總是在不同的時代背景與大環(huán)境的改變之下改變，所以，研究所有權(quán)應(yīng)該先從其歷史脈絡(luò)的角度著手。依據(jù)各學(xué)者的觀點和筆者的總結(jié)，所有權(quán)的演變大致分為四個時期：所有權(quán)起源時期、所有有權(quán)絕對化時期、所有權(quán)社會化時期以及所有權(quán)調(diào)和化時期。在起源時期中，以羅馬法個人主義為主，其后為日耳曼法重視共有的權(quán)利。17世紀(jì)之后各家學(xué)者紛紛提倡人具有絕對的權(quán)利，經(jīng)過各派學(xué)者的研究發(fā)展之后，19世紀(jì)之后由于社會主義興起，學(xué)者們紛紛倡導(dǎo)社會的所有權(quán)，個人與社會的權(quán)利繼續(xù)不斷地交替出現(xiàn)在各國之間，于是在19世紀(jì)末，出現(xiàn)了調(diào)和式的所有權(quán)。所有權(quán)社會化法律思想之下，近代各國立法對于所有權(quán)的規(guī)定，逐漸采取國家干涉政策，對所有權(quán)的行使有愈加嚴(yán)格的趨勢，其代表為1919年德國的《魏瑪憲法》。由于社會化所有權(quán)概念的使用不當(dāng)會導(dǎo)致抹殺私人財產(chǎn)權(quán)，于是有學(xué)者提出以個人與社會調(diào)和所有權(quán)來替代社會土地所有權(quán)思想，既合乎社會主義，又保障的個人權(quán)利和自由，并且指出此將成為21世紀(jì)所有有權(quán)思想主流。

土地發(fā)展權(quán)的設(shè)立正是為了調(diào)和個人與社會之間的關(guān)系。一方面，土地發(fā)展權(quán)的設(shè)立可以補償受限制發(fā)展土地的權(quán)利人；另一方面，通過激勵權(quán)利人提供良好的環(huán)境、開放空間等公共物品，從而增進了社會利益。

2、土地發(fā)展權(quán)的產(chǎn)生是土地所有權(quán)內(nèi)容發(fā)展的結(jié)果

傳統(tǒng)的土地權(quán)利觀念、原則和權(quán)利制度反映了近代工業(yè)社會的土地資源的利用狀況和利用方式。在當(dāng)時的社會經(jīng)濟狀況和技術(shù)條件下，土地資源的有限性還沒有成為社會進步和經(jīng)濟發(fā)展的首要制約因素。其利用方式相對比較簡單，主體之間的財產(chǎn)權(quán)界限比較清晰。因此，近代社會大陸法系各國所奉行的土地所有權(quán)的絕對性原則，保證了各種土地財產(chǎn)關(guān)系和利用關(guān)系的實現(xiàn)以及土地資源的合理利用。20世紀(jì)以來，社會經(jīng)濟狀況的巨大變化和科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，極大地改變了土地資源的利用狀況，其利用方式日益多元化，土地資源的利用沖突也日漸加劇，主體之間原本清晰和穩(wěn)定的權(quán)利邊界變得模糊和動蕩。最終，原有的土地權(quán)利形態(tài)、結(jié)構(gòu)和效力發(fā)生變化，并衍生出新的土地權(quán)利類型?？傊?，20世紀(jì)以來，適應(yīng)社會經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)發(fā)展的需要，土地權(quán)利制度對其原有的觀念、原則、結(jié)構(gòu)和體系進行了調(diào)整與更新，呈現(xiàn)出新的發(fā)展趨勢。土地發(fā)展權(quán)便是順應(yīng)這種趨勢的產(chǎn)物。

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