摘 要：公共利益的需要是土地征收制度建立的合法性基礎(chǔ)，對(duì)其研究具有重要的理論與實(shí)踐意義。公共利益有不確定性特點(diǎn)，在公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)當(dāng)實(shí)行主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合。我國土地征收實(shí)踐中公共利益認(rèn)定中存在的若干

問題，我們應(yīng)借鑒其他國家的土地征收相關(guān)立法，總結(jié)我國土地征收實(shí)踐，有針對(duì)性地提出采取如下措施：擴(kuò)大信息公開范圍，建立聽證、復(fù)議和復(fù)審程序、公開程序和監(jiān)督程序。

關(guān)鍵詞： 土地征收；公共利益；公開程序；審查程序

中圖分類號(hào)：DF 45

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、公共利益及其特性分析

公共利益（public benefits，public use，public purpose），是與征收權(quán)關(guān)聯(lián)密切的一個(gè)用語，其內(nèi)涵的界定必須追溯至

“征收權(quán)”（eminent domain）的概念。一般認(rèn)為，為了限制政府獲得私人財(cái)產(chǎn)的能力，憲法應(yīng)當(dāng)規(guī)定私人財(cái)產(chǎn)的征收須服從“公共利益”，其目的是為了抵制個(gè)人財(cái)產(chǎn)由于政府的專斷或者不公正行為而喪失。但實(shí)際上，由于征收權(quán)從屬于主權(quán)范疇，是國家行使主權(quán)的警察權(quán)力的體現(xiàn)，具有絕對(duì)性、至上性和不可限制性，這使得“公共利益”只能成為一個(gè)在法律上極為模糊的概括條款或者彈性條款。

就我國《憲法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定來看，對(duì)于什么是公共利益都只是作了概括性的規(guī)定，未作列舉性的規(guī)定，梁慧星先生的《物權(quán)法建議稿》第48條對(duì)公共利益作出了較為明確的界定：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)，環(huán)境保護(hù)、文化古跡及風(fēng)景名勝的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)，以及國家規(guī)定的其他公共利益?！痹摋l同時(shí)指出“征收不得適用于商業(yè)目的”。該草案也僅僅是確定了公共利益的大致范圍。

公共利益這一概念的最大特點(diǎn)，在于其“內(nèi)容的不確定性”，即公共利益的“受益人”與“利益”的抽象性^［1］。一般而言，要對(duì)公共利益作一個(gè)普遍有效且可適用于任何情況的定義，是不可能的。其原因如下：一是各個(gè)法律領(lǐng)域的本質(zhì)及目的并不相同，即每一個(gè)法律規(guī)范的側(cè)重點(diǎn)不同，其目的和本質(zhì)也就有所差異，因此，要建立每一法律或者法律部門都適用的公共利益概念，是不可能的；二是公共利益概念的內(nèi)涵往往會(huì)受到當(dāng)時(shí)社會(huì)關(guān)系的影響與制約，而社會(huì)、文化與政治的結(jié)構(gòu)又往往是快速地發(fā)展變化的，因此，要確立一個(gè)普遍適用的公共利益概念也是不可能的。故我們無法找到一個(gè)普遍適用的公共利益概念，故此，多數(shù)人認(rèn)為公共利益概念具有可變性^［2］。

公共利益的不確定性，集中表現(xiàn)為兩個(gè)方面，即受益對(duì)象的不確定性和利益內(nèi)容的不確定性。

（一）受益對(duì)象的不確定性

公共利益的特征就在于其受益對(duì)象的不確定性。學(xué)者諾伊曼（Neumann）試圖從兩個(gè)方面對(duì)公共利益進(jìn)行了界定：一是公共利益的“公共性”原則，即公共利益具有“開放性”，任何人都可以接近，不封閉，也不為個(gè)人所保留；二是為國家或者自治團(tuán)體等的設(shè)施以及所掌握的職務(wù)，因?yàn)椤皣以O(shè)施”的存在及其所為的職務(wù)是 “公共”事務(wù)，國家事務(wù)就是公共事務(wù)。陳新民教授運(yùn)用諾伊曼的觀點(diǎn)對(duì)公共利益的概念作了進(jìn)一步的分析和闡述，從諾伊曼的公共性原則引申出公共利益的“受益人”的不確定性，因此，只要有“大多數(shù)”的“不確定”的多數(shù)人利益的存在，即屬于“公共利益”^［1］224。對(duì)于以國家任務(wù)作為認(rèn)定公共利益要素的觀點(diǎn)，林圭宏教授認(rèn)為，將“公共利益”的判斷標(biāo)準(zhǔn)由純粹的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)（即受益人的多少）轉(zhuǎn)向“質(zhì)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這種轉(zhuǎn)變是符合現(xiàn)代憲法理念對(duì)“公共利益”的認(rèn)定的^［3］。筆者認(rèn)為，對(duì)于公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們既應(yīng)考慮現(xiàn)代憲法理念，也應(yīng)考慮我國的實(shí)際情況。基于我國是一個(gè)行政權(quán)至上的傳統(tǒng)國家，行政權(quán)的過度膨脹和由于監(jiān)督機(jī)制的相對(duì)缺乏所致的權(quán)力濫用的情況較為突出，因而在建立公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)適當(dāng)兼顧公共利益判斷上的受益人標(biāo)準(zhǔn)，即在公共利益的認(rèn)定和把握上，也應(yīng)該適當(dāng)考慮該項(xiàng)利益的受益人的狀況，以正確認(rèn)定公共利益。這樣將利于監(jiān)督政府履行職務(wù)的行為，防止政府權(quán)力的濫用。

李建良教授在對(duì)公共利益的范圍進(jìn)行探討時(shí)指出，公共利益由個(gè)人利益構(gòu)成并且個(gè)人利益承載該公共利益^［2］132。對(duì)于“公眾”界定的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是非隔離性。所謂非隔離性，就是任何人在任何時(shí)候都可以自由進(jìn)出某一團(tuán)體，即對(duì)于公眾、大眾、公共等概念的理解與運(yùn)用，是指多數(shù)人在任何時(shí)候，無需任何特別條件都可以進(jìn)入其中，該范圍的多數(shù)人不具有排他性；二是在數(shù)量上須達(dá)到一定程度的多數(shù)?！岸鄶?shù)”是相對(duì)于少數(shù)而言的，在兩個(gè)相對(duì)立的利益沖突時(shí)，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則，多數(shù)人的利益應(yīng)作為公共利益的構(gòu)成基礎(chǔ)，少數(shù)人的利益應(yīng)該服從多數(shù)人的利益，但是，多數(shù)人也應(yīng)該維護(hù)少數(shù)人利益，并保護(hù)其合理存在，因此，對(duì)于公共利益的判斷而言，多數(shù)原則居于很重要的地位。

筆者認(rèn)為，在公共利益的判斷上，雖然公共利益的受益對(duì)象具有不確定性，但是從國家理論出發(fā)，對(duì)于公共利益的確定，應(yīng)該在關(guān)照公共利益特征的前提下，采用多數(shù)人原則。因?yàn)槿绻?jiǎn)單從多數(shù)人來考慮，則可能陷入功利主義，難以克服功利主義的弊端，即可能借多數(shù)人的名義而犧牲社會(huì)的正義。如從德國《魏瑪憲法》開始以來，國家為了保障“社會(huì)的弱者”，采取了許多“扶助性”的措施。這種對(duì)于少數(shù)弱者的扶助，是符合“福利國家”的公共利益概念的^［1］245，即符合公共利益的特征，因此，鑒于公共利益的不確定性，僅僅從公共利益的特征來把握認(rèn)定公共利益具有相當(dāng)?shù)碾y度，我們還必須采用多數(shù)人原則來確定公共利益，把二者有機(jī)地結(jié)合起來綜合判斷，做到既尊重公共利益判斷上的多數(shù)人原則的主導(dǎo)地位，又依公共利益的特質(zhì)來對(duì)其進(jìn)行限制和矯正，以防止借多數(shù)人原則損害少數(shù)人的利益。

（二）利益內(nèi)容的不確定性

對(duì)于利益而言，其本質(zhì)是主體與客體之間存在的價(jià)值狀態(tài)，即主體對(duì)于客體可以獲得或者肯定的積極的價(jià)值，是主體對(duì)客體進(jìn)行價(jià)值判斷之后所得出的結(jié)果。這種價(jià)值的利益判斷，具有不確定性；而且由于“利益”是價(jià)值判斷的結(jié)果，人們各自的價(jià)值判斷各有其主觀性蓋因個(gè)人選擇的不同，使“利益”具有不確定性與多面性^［1］220。

利益是主體與客體之間的關(guān)系，即客體帶給主體的好處或者目的。其中價(jià)值是其核心要素，而與價(jià)值判斷密切相關(guān)的是評(píng)價(jià)主體與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的問題，其中的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，又有主觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別。對(duì)于究竟應(yīng)采主觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)還是客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，在學(xué)者之間存在爭(zhēng)議。

客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，客觀利益是對(duì)一般大眾具有重大意義的事務(wù)、目的或者目標(biāo)，客觀利益是主體對(duì)客體的評(píng)價(jià)，且其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是依客體的標(biāo)準(zhǔn)而不是評(píng)價(jià)主體的標(biāo)準(zhǔn)。如W·馬爾頓斯（W.Martens）說對(duì)客觀利益的判斷方法進(jìn)行了分析，他認(rèn)為客觀利益主要是取決于是否有方法在科學(xué)上確證客觀價(jià)值，但從哲學(xué)的觀點(diǎn)看，這種確證是不可能的。E·克留格爾（E.Kruger）則認(rèn)為，利益只是一種價(jià)值判斷，而所有的價(jià)值觀念都是主觀的，利益與主觀概念相關(guān)^{［2］149-150}。

可見，對(duì)于公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)的確立并非簡(jiǎn)單。主張用客觀價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來判斷公共利益的觀點(diǎn)，注重的是評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的特性，而主張用主觀價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來判斷公共利益的觀點(diǎn)，則注重的是公共利益的主體，二者是相互獨(dú)立的兩個(gè)要素而非絕對(duì)的相互沖突。主觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，是評(píng)價(jià)主體自己設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，而客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)則是他人設(shè)定的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。所謂客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，必然意味著有一個(gè)客觀的基礎(chǔ)即多數(shù)人的利益判斷，值得注意的是，應(yīng)當(dāng)避免功利主義的做法。功利主義所強(qiáng)調(diào)的是大多數(shù)人的最大滿足。有人稱功利主義容易產(chǎn)生“效用怪物”，即僅僅以效用為目標(biāo)而不考慮其可能造成的后果^［2］39。筆者認(rèn)為，無論是采主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)，都是有局限的，如果一定要在主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)之間做選擇，不僅是痛苦的，也是不科學(xué)的。我們應(yīng)該將主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，以其一之所長(zhǎng)來彌補(bǔ)其一之所短，以力求公共利益內(nèi)容確定上的科學(xué)性和準(zhǔn)確性。

土地征收法律制度是一個(gè)典型的基于公共利益而建立的制度，因此，如何認(rèn)定或者判斷公共利益，為土地征收法律制度尋求合法性基礎(chǔ)，就成為一個(gè)重要的現(xiàn)實(shí)課題。

二、我國土地征收中公共利益認(rèn)定存在的突出問題

公共利益的特性決定其在認(rèn)定和把握上具有一定難度，加之我國缺乏相應(yīng)的公共利益認(rèn)定的

參與程序與監(jiān)督程序，因此，作為土地征收合法性基礎(chǔ)的公共利益的把握和認(rèn)定在實(shí)踐中出現(xiàn)了很多問題，甚至在實(shí)際社會(huì)生活中出現(xiàn)了公共利益被歪曲和濫用的情形?，F(xiàn)對(duì)存在的主要問題歸納如下：

（一）由于公共利益缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，使得土地征收權(quán)被無限放大。作為享有征收權(quán)的政府機(jī)關(guān)，其征收權(quán)的行使，須以公共利益的需要為其合法性基礎(chǔ)，這是我國《憲法》、《物權(quán)法》和《土地管理法》中明確規(guī)定的；但是，由于對(duì)公共利益缺乏明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，使得征收權(quán)機(jī)關(guān)得以隨意擴(kuò)大土地征收的范圍。加之公共利益本身就具有不確定性和模糊性，使得政府在進(jìn)行土地征收時(shí)對(duì)于公共利益的界定具有很大的彈性，土地征收權(quán)機(jī)關(guān)以此作為“擋箭牌”，在公共利益的認(rèn)定上按照其意愿擅自弄權(quán)，從而給其利用土地征收進(jìn)行權(quán)錢交易以可乘之機(jī)。另外，由于土地征收權(quán)行使中公共利益的認(rèn)定缺乏監(jiān)督，使得征收機(jī)關(guān)有機(jī)會(huì)和可能借助土地征收而牟取利益從而損害農(nóng)民的利益。就我國土地征收的實(shí)際情況看，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公共利益的限制范圍，即凡建設(shè)項(xiàng)目需要使用農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的土地的，都實(shí)行征收。一項(xiàng)研究表明，某省11個(gè)縣1992年的200個(gè)最大用地項(xiàng)目中，屬于公益事業(yè)的42項(xiàng)，占21％，屬于政府機(jī)關(guān)的10項(xiàng)，占5％，而以盈利為目的的公司、企業(yè)148項(xiàng)，占74％，其中房地產(chǎn)項(xiàng)目35項(xiàng)，占18％^［4］。

盡管現(xiàn)在有的地方已經(jīng)開展改革試點(diǎn)，使農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織建設(shè)用地的使用權(quán)直接進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，在一定程度上抑制了土地征收的需求，對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的利益保護(hù)也是有益的，但是，土地征收中過度擴(kuò)大公共利益的情形依然突出。

（二）公共利益的范圍界定不明確。我國《憲法》僅僅規(guī)定基于公共利益需要，可以征收農(nóng)村集體所有的土地，但對(duì)于何為公共利益沒有作出界定?！锻恋毓芾矸ā返?條和《物權(quán)法》的規(guī)定與《憲法》的表述沒有區(qū)別，都沒有對(duì)公共利益作出界定?！锻恋毓芾矸ā返?3條規(guī)定，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國有土地；依法申請(qǐng)使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。這實(shí)際上把凡建設(shè)用地都納入土地征收的范疇，也反映土地供應(yīng)上的行政化傾向?！锻恋毓芾矸ā纷鳛檎惺雇恋卣魇諜?quán)的依據(jù)，對(duì)于土地征收的相關(guān)問題作了較為明確的規(guī)范，但是對(duì)于作為土地征收行為合法性基礎(chǔ)的公共利益卻缺乏界定，實(shí)乃一大遺憾，也導(dǎo)致土地征收實(shí)踐中政府的征收權(quán)被放大。

（三）由于我國土地征收中缺乏明確的公共利益認(rèn)定程序，使得土地征收的相關(guān)權(quán)利人無法參與其中，而且，在土地征收中由于缺乏相關(guān)信息的披露，使得土地征收中政府的征收權(quán)缺乏監(jiān)督和制約，被征收人的合法權(quán)益很難得到保障。土地征收行為是對(duì)他人權(quán)利的強(qiáng)制取得，是他人為公共利益需要所作的局部犧牲，被征收人應(yīng)該享有對(duì)于土地征收合法性認(rèn)定的參與權(quán)與知情權(quán)，這就是應(yīng)該在土地征收公共利益的判定中“保障所有的特別是有關(guān)公民的權(quán)益的重要法律和事實(shí)觀點(diǎn)得到充分的考慮和權(quán)衡”^［5］，以“保護(hù)個(gè)人免于遭受政府惡意的、武斷的、錯(cuò)誤的或者反復(fù)無常的危險(xiǎn)剝奪生命、財(cái)產(chǎn)與自由權(quán)利的必經(jīng)程序”^［6］，并對(duì)政府的公共決策過程進(jìn)行有效的監(jiān)督。但是，我國缺乏土地征收中公共利益的認(rèn)定程序，在用地人提出土地征收申請(qǐng)之后，完全由政府來決定是否符合公共利益需要，將對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)的審查與土地征收合法性的審查合并進(jìn)行，被征收人在完全不知情的情況下土地就被政府決定征收。這對(duì)于維護(hù)被征收人的權(quán)益是非常不利的，甚至可以說是對(duì)他人權(quán)利的漠視。因此，在公共利益認(rèn)定上，應(yīng)該強(qiáng)化信息披露和被征收人的參與權(quán)，這樣可以約束政府的土地征收行為，抑制其征收權(quán)的濫用，從而也有利于抑制腐敗的滋生。

（四）公共利益認(rèn)定缺乏監(jiān)督和相關(guān)權(quán)利人的參與程序，使得土地征收中公共利益的確定缺乏權(quán)力制衡和權(quán)力監(jiān)督機(jī)制。在土地征收中，公共利益的認(rèn)定屬于基礎(chǔ)性的工作，既是政府征收權(quán)行使的合法性基礎(chǔ)和依據(jù)，也事關(guān)土地權(quán)利人的切身利益，因此，對(duì)土地征收的雙方來說都非常重要。但現(xiàn)在的情況是，對(duì)于公共利益是否存在的認(rèn)定，只是政府說了算，相對(duì)人沒有話語權(quán)。這樣的情況，使得政府的征收權(quán)缺乏監(jiān)督和制約，沒有監(jiān)督的權(quán)力必然會(huì)被濫用。而且，由于我國農(nóng)村集體所有權(quán)主體的虛化，使得被征收土地的所有權(quán)人與政府的征收權(quán)之間的制衡關(guān)系被弱化，為政府征收權(quán)的濫用制造了更好的條件。可以說，我國土地征收中存在大量腐敗問題是有其制度原因的。為此，通過公共利益來限制政府的征收權(quán)是我們必須予以重視的內(nèi)容，而且為強(qiáng)化征收權(quán)與被征收人之間的權(quán)利制衡關(guān)系，還必須建立起被征收人的監(jiān)督機(jī)制，即賦予被征收人的知情權(quán)與參與權(quán)。

三、我國土地征收中公共利益認(rèn)定的完善

鑒于公共利益的不確定性，使得我們

對(duì)于公共利益的把握有一定的難度，為此，我們應(yīng)建立公共利益的認(rèn)定和把握建立相應(yīng)的原則和標(biāo)準(zhǔn)，并設(shè)立相應(yīng)程序。

（一）擴(kuò)大土地征收公共利益相關(guān)信息的公開范圍

按照我國現(xiàn)行的國土資源部2002年《關(guān)于征用土地公告辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）第3條規(guī)定，“征用農(nóng)民集體所有土地的，征用土地方案和征地補(bǔ)償、安置方案應(yīng)當(dāng)在被征用土地所在地的村、組內(nèi)以書面形式公告。其中，征用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有土地的，在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府所在地進(jìn)行公告?！逼涔娴钠鹗紩r(shí)間《辦法》第4條明確為：“被征用土地所在地的市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)在收到征用土地方案批準(zhǔn)文件之日起１０個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行征用土地公告”；而對(duì)于公告的具體內(nèi)容，《辦法》第5條明確為：（1）征地批準(zhǔn)機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)文號(hào)、批準(zhǔn)時(shí)間和批準(zhǔn)用途；（2）被征用土地的所有權(quán)人、位置、地類和面積；（3）征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和農(nóng)業(yè)人員安置途徑；（4）辦理征地補(bǔ)償?shù)怯浀钠谙?、地點(diǎn)。從其公告內(nèi)容要求來看，并不包括公共利益目的的說明，而是代之以“批準(zhǔn)用途”的表述。這對(duì)于被征收土地的所有人以及被征收土地的相關(guān)權(quán)利人和一般社會(huì)公眾而言，都無法在土地征收之前或者從該征收公告中了解批準(zhǔn)土地征收的決策與公共利益之間的關(guān)系的信息。而且，即便這樣的土地征收公告，在公告形式上也還存在不盡人意之處。我國現(xiàn)行的公告方式是將征用土地方案張貼于被征用土地所在地的村、組內(nèi)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府所在地。這大大縮小了可以獲知征地項(xiàng)目相關(guān)信息的公眾的范圍?？梢姡覈壳暗墓娉绦蛭茨芙o被征收土地的所有人和相關(guān)權(quán)利人以及社會(huì)公眾提供知曉所作的土地征收決策是否符合公共利益目的的相關(guān)信息的知情機(jī)會(huì)和渠道，有關(guān)信息的披露未能達(dá)到讓公眾知曉的程度，更談不上讓公眾參與了；而且對(duì)于土地征收所直接涉及到的權(quán)利人，也沒有正式的書面通知而是代之以公告的方式，顯然對(duì)他人私權(quán)不尊重，甚至是一種漠視。還應(yīng)該注意的是，該公告第4條的公告規(guī)定，是要求在土地征收批準(zhǔn)之后10日以內(nèi)，其根本不具有為公眾和相關(guān)權(quán)利人提供參與決策的信息的功能，而是一種事后告知性質(zhì)的公告，這與土地征收中應(yīng)該貫徹的公開與參與原則不相符合，嚴(yán)重侵害了土地征收相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益。

從其他國家的規(guī)定來看，情形并非如此。如加拿大《土地征收法》（Expropriation Act）規(guī)定，公共事務(wù)和政府服務(wù)部長(zhǎng)在所簽發(fā)、登記和公告的意向征地的通知中，必須說明關(guān)于公共事務(wù)或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且符合為了公共利益目的，除了涉及國家安全、防衛(wèi)或者聯(lián)盟安全的外，部長(zhǎng)還應(yīng)該向信息申請(qǐng)人提供有關(guān)公共利益要求的進(jìn)一步的信息以便滿足異議程序和公開聽證程序?qū)π畔⑴兜囊?。?duì)于該征地意向通知，應(yīng)該在土地所在地區(qū)內(nèi)普遍發(fā)行的出版物上發(fā)布，并盡快以掛號(hào)信的方式郵寄送達(dá)權(quán)利人，之后還要在加拿大政報(bào)（the Canada Gazette）上予以公告。

澳大利亞1989年《土地征收法》（Lands Acquisition Act 1989）第五部分對(duì)土地征收的程序作了專門規(guī)定。該法規(guī)定，征收前公告的副本，應(yīng)該刊登在政府政報(bào)上，如果可能的話，還應(yīng)該在相關(guān)土地所在地區(qū)發(fā)行的報(bào)紙上予以刊登。公告除了指明擬獲取土地征收的授權(quán)、擬征收的土地以及擬征收土地上的利益外，還應(yīng)該指明公共目的。

上述規(guī)定對(duì)于公共利益的信息披露較之我國要充分及時(shí)得多，值得我們借鑒。因此，我國應(yīng)該把公告的時(shí)間向前推進(jìn)，規(guī)定在土地征收被批準(zhǔn)之前就應(yīng)該予以公告，以便于公眾參與土地征收的決策，包括是否批準(zhǔn)土地征收，即對(duì)于土地征收的意向就應(yīng)該予以公告，以便公眾了解公共決策的相關(guān)信息，能夠有效地參與公共決策，而這是以相關(guān)權(quán)利人掌握充分準(zhǔn)確的決策信息為前提的。另外，對(duì)于征地信息發(fā)布的方式、征地信息發(fā)布的渠道、征地信息包含的內(nèi)容均應(yīng)該明確要求，尤其對(duì)于公共利益目的認(rèn)定的信息應(yīng)該充分地提供給與該公共決策相關(guān)的征收土地的所有人和相關(guān)權(quán)利人，以及社會(huì)一般公眾，從而滿足公眾參與公共決策的信息需要，形成對(duì)公共決策的監(jiān)督和約束機(jī)制。對(duì)于土地征收所直接涉及到的權(quán)利人，除了公告之外，還應(yīng)該采取發(fā)送正式的書面通知的方式，告知相關(guān)權(quán)利人有關(guān)信息和權(quán)利人享有的相關(guān)權(quán)利，這是對(duì)他人的私權(quán)予以尊重的要求。

（二）建立和完善與公共利益征地有關(guān)的聽證、復(fù)議和復(fù)審程序

我國對(duì)于土地征收的程序規(guī)定相對(duì)較少，對(duì)于土地征收的聽證程序僅僅存在于土地征收的補(bǔ)償階段。我國現(xiàn)行的《征用土地公告辦法》第9條規(guī)定：“被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人對(duì)征地補(bǔ)償、安置方案有不同意見的或者要求舉行聽證會(huì)的，應(yīng)當(dāng)在征地補(bǔ)償、安置方案公告之日起10個(gè)工作日內(nèi)向有關(guān)市、縣人民政府土地行政主管部門提出?！钡?0條規(guī)定：“有關(guān)市、縣人民政府土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)研究被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人對(duì)征地補(bǔ)償、安置方案的不同意見。對(duì)當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)舉行聽證會(huì)。確需修改征地補(bǔ)償、安置方案的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、法規(guī)和批準(zhǔn)的征用土地方案進(jìn)行修改。”僅僅這兩個(gè)法條涉及到了公眾參與的問題，不過，對(duì)于公眾參與的聽證方式，不是作為土地征收的必經(jīng)程序來規(guī)定的，而是在相關(guān)當(dāng)事人要求聽證時(shí)，才啟動(dòng)該程序。

在土地征收的決策階段幾乎排斥公眾參與，這與民主法治的要求存在很大的距離。在是否批準(zhǔn)土地征收的決策階段，主要審查的是對(duì)于征收土地項(xiàng)目的公共利益是否存在以及土地征收是否有必要。對(duì)于這種關(guān)涉公眾和相關(guān)權(quán)利人的重大事項(xiàng)，我國卻沒有建立聽證程序來保障被征地農(nóng)民和相關(guān)權(quán)利人的參與權(quán)，而且，在政府作出土地征收的決策之后，也沒有設(shè)置對(duì)于政府的該具體行政行為的行政復(fù)議或者司法審查程序。這樣，就使得涉及公共利益的土地征收決策既沒有公眾的參與也沒有相關(guān)權(quán)利人的參與，而且在決策作出之后也沒有事后的補(bǔ)正或者補(bǔ)救程序設(shè)計(jì)，這樣難免對(duì)于民眾利益的處理顯得過于草率和不負(fù)責(zé)任。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，政府對(duì)于土地征收批準(zhǔn)一旦作出，就具有無可爭(zhēng)辯的效力。這實(shí)際上就是政府及其公共決策官員單方面的決策，或者說是單方面強(qiáng)加給被征地農(nóng)民的負(fù)擔(dān)。在土地征收被批準(zhǔn)之后所發(fā)布的征地公告，實(shí)際上也就是要農(nóng)民在一定時(shí)間做好被征地準(zhǔn)備的通告而已。這就從根本上背離了公共利益判斷和認(rèn)定過程中的權(quán)力制衡、參與原則與公開原則，使得公共利益的判斷和認(rèn)定成了政府的一家之言，從而就為征收權(quán)的濫用大開了方便之門。

其他國家的土地征收法律制度往往會(huì)為受土地征收影響的人賦予質(zhì)疑政府土地征收決策的合法性的權(quán)利，即可以對(duì)被征收土地所涉及的公共利益進(jìn)行質(zhì)疑，并設(shè)置了對(duì)于土地征收的異議程序、聽證程序、行政復(fù)議程序和行政訴訟程序等，以確保公共利益認(rèn)定和把握上的公眾參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)。例如，依照加拿大《土地征收法》的規(guī)定，任何反對(duì)征收與意向征地通知的與該土地相關(guān)的土地利益人，可以在通知發(fā)出后的30日內(nèi)，向部長(zhǎng)以書面形式提出異議，說明姓名和住址、指出異議的性質(zhì)、異議所針對(duì)的土地以及關(guān)于意向征收的利益的性質(zhì)。在上述期限屆滿后，針對(duì)提出的異議，部長(zhǎng)應(yīng)該立即啟動(dòng)公開聽證程序。在法國，行政法院可以審查土地征收目的是否符合公共利益的需要。依照法國的立法規(guī)定，公用征收的申請(qǐng)單位、被征收不動(dòng)產(chǎn)的所有人和利害關(guān)系人，以及與公用征收有直接利益關(guān)系的人，因?qū)媚康陌l(fā)生爭(zhēng)議，不服批準(zhǔn)決定的，可以在批準(zhǔn)決定公布之后2個(gè)月內(nèi)，向行政法院提起越權(quán)之訴，請(qǐng)求撤銷該決定^［7］。澳大利亞1989年《土地征收法》允許對(duì)征收前公告提出復(fù)議（reconside ration）和復(fù)審（review）。復(fù)議申請(qǐng)由受征收前公告影響的人向部長(zhǎng)提出。不服復(fù)議決定，還可以向行政上訴法庭提出復(fù)審申請(qǐng)。行政上訴法庭在復(fù)審時(shí)，主要考慮征地的公共目的、計(jì)劃用途與公共目的的聯(lián)系的程度、征地對(duì)地區(qū)所在環(huán)境的影響等公益因素，然后向部長(zhǎng)提出維持、撤銷或者修改征收前公告的書面建議。

總之，對(duì)于土地征收行為，由于是對(duì)私權(quán)的強(qiáng)制取得和侵害，因此，必須給予私權(quán)充分的尊重和保護(hù)。如前所述，由于政府這個(gè)擔(dān)負(fù)公共職能的公共決策部門也有自身的利益訴求，期望政府在土地征收過程中始終如一地作出完全符合公共利益要求的行政決定是不現(xiàn)實(shí)的。因此，為了監(jiān)督和約束擔(dān)負(fù)公共職能的政府在行使其權(quán)力過程中能夠合理地行使其權(quán)力，應(yīng)該賦予與其決策有關(guān)聯(lián)的人在其決策過程中享有參與權(quán)和知情權(quán)。為此，在土地征收中有必要引入聽證程序、行政復(fù)議和行政訴訟程序，以確保被征收土地的農(nóng)民和相關(guān)權(quán)利人以及其他一般社會(huì)公眾享有參與權(quán)和知情權(quán)。對(duì)于聽證程序的設(shè)計(jì)，不能簡(jiǎn)單地如我們現(xiàn)行的設(shè)計(jì)，僅就土地征收補(bǔ)償進(jìn)行聽證，而應(yīng)該將聽證程序設(shè)計(jì)在土地征收決策作出之前。這樣，一方面可以更好地保障被征收土地的農(nóng)民和集體以及相關(guān)的一般社會(huì)公眾的參與權(quán)和知情權(quán)；另一方面，也可以確實(shí)保障政府及其公共決策官員能夠更為科學(xué)和合理地作出決策。對(duì)于對(duì)政府所作出的土地征收的公共利益的認(rèn)定和判斷有異議的，還應(yīng)該設(shè)計(jì)復(fù)議程序，以及最終的司法裁判程序，以給相關(guān)權(quán)利人以最后的救濟(jì)機(jī)會(huì)。只有這樣，才符合公共利益認(rèn)定和土地征收程序上的權(quán)力制衡原則。

（三）建立公共利益認(rèn)定的公開程序

在行政機(jī)關(guān)進(jìn)行公共利益的認(rèn)定中，由于公共利益事關(guān)社會(huì)一般人的利益，而且更涉及被征收土地所有人和其他權(quán)利人的利益，故應(yīng)該廣泛地征求群眾的意見特別是與被征收土地有關(guān)的利益關(guān)系人或者相關(guān)權(quán)利人的意見，舉行公開聽證。這同時(shí)也是克服政府有限理性，防止政府權(quán)力濫用的制度設(shè)計(jì)。按照公共選擇理論，對(duì)政府理性局限的克服，監(jiān)督政府的行政行為也是現(xiàn)代社會(huì)的一項(xiàng)重要任務(wù)，更是人民群眾的一項(xiàng)重要權(quán)利。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于公共利益本身，是無法采取民主的方式來進(jìn)行判斷的，其主要原因在于參與民主決策人員的有限性必然導(dǎo)致對(duì)公共利益判斷的差異性。例如在北京海淀區(qū)某處，由于一條馬路規(guī)劃離居民樓只有3米，因此，居民拒不答應(yīng)，道路無法修建。后來規(guī)劃部門將距離調(diào)整到25米，但居民仍然不答應(yīng)。而除了這個(gè)居民樓外，前后左右的居民都希望早日開通這條馬路。這種情況可以說是在公共利益的判斷上的沖突的明顯例證。如果只征求這個(gè)居民樓的意見，道路就永遠(yuǎn)無法開通，因?yàn)?5米他們?nèi)匀桓杏X近了，那么100米呢？最終道路該怎么修呢？因此，對(duì)于公共利益的判斷的最佳方式是技術(shù)化、中性化，即通過技術(shù)手段來使判斷正當(dāng)化。目前，中國也好，西方發(fā)達(dá)國家也好，都是采用這樣的方法。例如，對(duì)食品的成分進(jìn)行限定，對(duì)化妝品進(jìn)行限定等等，都是通過技術(shù)手段使公共利益正當(dāng)化的例子。將公共利益判斷的希望寄托于民主，不僅解決不了公共利益問題，而且還會(huì)帶來效率問題。對(duì)此，筆者不敢茍同。在公共利益的判斷上，確實(shí)存在上述問題，即究竟應(yīng)該在多大范圍內(nèi)為民主判斷與民眾參與？筆者認(rèn)為，對(duì)于公共利益的判斷，只要是該事業(yè)所涉及到的相關(guān)權(quán)利人或者利益關(guān)系人都應(yīng)該有參與和判斷的權(quán)利。如果無關(guān)的群眾也參與其判斷，則可能使征收土地受直接損害的權(quán)利人遭受損害，因?yàn)榘凑彰裰髟瓌t是少數(shù)服從多數(shù)，這樣因土地征收受直接損害的權(quán)利人可能會(huì)因?yàn)槠涮幱诮^對(duì)的少數(shù)而陷于不利境地。為此，我們除了適當(dāng)限定參與判斷的人群的范圍之外，另外還應(yīng)該在遵從民主原則的情況下，適當(dāng)輔之其他制度設(shè)計(jì)。對(duì)此，張志成先生認(rèn)為，以民主方式判斷公共利益會(huì)犧牲效率從而應(yīng)該將公共利益的判斷技術(shù)化。我認(rèn)為，這一觀點(diǎn)并不能完全解決公共利益認(rèn)定上的隨意性，也不能適用和反映公共利益本身的特性。因?yàn)楣怖嬖诰唧w需要征收土地的個(gè)案中，其表現(xiàn)不完全相同，以千篇一律的技術(shù)化的方式來處理公共利益，顯然是不妥當(dāng)?shù)?。但是，我們必須認(rèn)識(shí)到，在公共利益的判斷上，除了采取民主的方式來參與判斷之外，適當(dāng)?shù)剌o之以技術(shù)手段也是必要和可行的。

（四）設(shè)立公共利益的審查程序

在土地征收過程中，行政機(jī)關(guān)享有土地征收的批準(zhǔn)決定權(quán)。行政機(jī)關(guān)在作出土地征收機(jī)關(guān)批準(zhǔn)決定之前，必須對(duì)土地征收項(xiàng)目的公共利益進(jìn)行審查判斷，只有符合土地征收公共利益合法條件的項(xiàng)目，才能獲得土地征收機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)決定。盡管從道理上看，我國目前的土地征收也大致如此，都是由土地征收的申請(qǐng)人向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)后，再等行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)決定，但是，在行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)過程設(shè)計(jì)中，并未對(duì)土地征收的公共利益設(shè)立專門的審查程序。這樣的做法，無法滿足土地征收法律制度對(duì)于相關(guān)權(quán)利人利益維護(hù)所應(yīng)該持有的謹(jǐn)慎和認(rèn)真態(tài)度的要求，對(duì)于公共利益的認(rèn)定顯得隨意且不具科學(xué)性。在土地征收中對(duì)于公共利益的審查，我們可以從兩個(gè)方面來考慮：一是對(duì)于土地征收的審批機(jī)關(guān)的審查內(nèi)容作出具體規(guī)定，并突出對(duì)于公共利益的審查內(nèi)容；二是建立土地征收公共利益的聽證制度，對(duì)土地征收中的公共利益進(jìn)行公開的審查，并吸納被征收土地的相關(guān)權(quán)利人和利益關(guān)系人充分發(fā)表意見，參與表決。

土地征收批準(zhǔn)機(jī)關(guān)在土地征收的審查過程中，應(yīng)該明確以下問題：

1.要明確規(guī)定一般經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目用地不能啟動(dòng)國家的征地權(quán)。這是土地征收法律制度的合法性基礎(chǔ)決定的，即只有基于公共利益的需要才能征收農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的土地。在堅(jiān)持土地征收的公共利益條件的前提下，對(duì)于一般經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目的建設(shè)用地，只能通過建立土地使用權(quán)交易市場(chǎng)的途徑，通過土地使用權(quán)市場(chǎng)的交易來取得農(nóng)民的土地使用權(quán)。這已經(jīng)不僅僅是一種理論上的探討和假設(shè)，而是我國的土地利用市場(chǎng)中已經(jīng)開始的嘗試，并且隨著經(jīng)驗(yàn)的積累，將在我國更大范圍實(shí)施。因此，在土地征收的公共利益審查中，應(yīng)嚴(yán)格將土地征收限定在公共利益項(xiàng)目使用土地的范圍，對(duì)于需要使用農(nóng)民集體土地的經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目，必須在符合土地利用總體規(guī)劃和城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃的條件下，通過有形土地市場(chǎng)，取得農(nóng)民集體土地使用權(quán)，并依法辦理土地登記。這里需要特別明確兩點(diǎn)：（1）允許進(jìn)入市場(chǎng)的農(nóng)民集體土地，是根據(jù)土地利用總體規(guī)劃可以進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)的土地。（2）農(nóng)戶是進(jìn)入市場(chǎng)的承包地使用權(quán)交易的主體。農(nóng)民集體和農(nóng)戶可以以土地使用權(quán)入股、租賃等方式參與經(jīng)營(yíng)性建設(shè)項(xiàng)目的合作開發(fā)，也可以由承包農(nóng)戶自行開發(fā)經(jīng)營(yíng)。承包農(nóng)戶不愿意放棄務(wù)農(nóng)，或者不接受用地單位單方面提出的土地使用價(jià)格，用地單位應(yīng)當(dāng)另行擇地，任何人不得強(qiáng)迫農(nóng)民放棄土地。

2.注意糾正過去在處理國家利益或者公共利益上的一些錯(cuò)誤觀念。首先，我國在過去的主流意識(shí)形態(tài)中，認(rèn)為國家利益始終高于個(gè)人利益。盡管土地征收法律制度本身就是建立在為了公共利益而犧牲個(gè)人利益的基礎(chǔ)之上的，但土地征收法律制度仍然應(yīng)該體現(xiàn)公共利益與個(gè)人利益之間的平衡關(guān)系。不能為了公共利益就對(duì)相對(duì)人隨意地課以義務(wù)，限制權(quán)利，犧牲利益。在我國，公共利益優(yōu)于個(gè)人利益觀念占有較突出的地位，往往導(dǎo)致政府不顧個(gè)人利益，不惜犧牲個(gè)人利益而以較低的成本來達(dá)到行政目的。因此，在處理公共利益與個(gè)人利益的沖突時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持以犧牲個(gè)人利益有必要為條件，而且還應(yīng)該為個(gè)人利益所做的特別犧牲予以妥善的處理。其次，在公共利益的認(rèn)定和處理上，要注意公共利益與政府利益的關(guān)系。政府是國家的代表，因此，一般情況下，政府利益就是國家利益即公共利益的體現(xiàn)。因此，個(gè)人利益原則上不得與政府利益相沖突，應(yīng)該服從于政府的利益。但是，政府存在的非理性行為和政府本身的利益驅(qū)動(dòng)，使得政府利益也可能出現(xiàn)與公共利益不一致的情形，加之，政府利益中還有中央政府與地方政府、各級(jí)政府與政府各部門等之間利益的沖突問題，因此，我們不能將政府利益簡(jiǎn)單地等同于公共利益。實(shí)際上，公共利益，應(yīng)該是在綜合特殊利益與局部利益等基礎(chǔ)之上形成的。如有的地方政府為了地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，盲目招商引資，盲目上項(xiàng)目，甚至推出零地價(jià)、超低價(jià)的土地使用權(quán)出讓政策。這樣既損害了國家的利益也損害了土地權(quán)利人的利益，同時(shí)，也加劇了政府打著公共利益的旗號(hào)，隨意征收農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的土地。再次，在公共利益的把握上，不能把公共利益簡(jiǎn)單等同于經(jīng)濟(jì)利益。公共利益包括經(jīng)濟(jì)利益，但是，公共利益中的經(jīng)濟(jì)利益，不能理解為是盈利目的。盈利目的，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的個(gè)體行為的動(dòng)力。目前就我國土地征收的情況看，很多經(jīng)營(yíng)性用地也采取了土地征收的方式，卻冠之以公共利益，導(dǎo)致基于公共利益而設(shè)的土地征收法律制度被濫用。凡是個(gè)體的逐利行為，均不得以公共利益名義進(jìn)行土地征收。

（五）在公共利益的認(rèn)定中，建立相應(yīng)的監(jiān)督程序

就監(jiān)督程序而言，除了一般的民眾參與監(jiān)督之外，還應(yīng)該考慮設(shè)立公共利益的司法審查程序。這也是土地征收中貫徹權(quán)利制衡原則，以達(dá)成權(quán)力之間的制約關(guān)系的要求。在我國過去的土地征收立法中，僅僅規(guī)定土地征收中涉及土地征收補(bǔ)償?shù)臓?zhēng)議，才可以向人民法院提起訴訟，其余土地征收的程序不在司法審查的范圍。這對(duì)于提高我國的行政執(zhí)法水平，防止土地征收中因行政權(quán)的濫用損害被征收土地的相關(guān)權(quán)利人利益行為的發(fā)生，以及救濟(jì)被征收土地相關(guān)權(quán)利人的利益損害都是非常不利的。首先，如果只是賦予土地征收法律制度的補(bǔ)償環(huán)節(jié)可以進(jìn)行訴訟，實(shí)際上只是給相關(guān)權(quán)利人提供了法律的事后救濟(jì)，而欠缺對(duì)于土地征收相關(guān)權(quán)利人事前的保護(hù)。這與法理不符，法律應(yīng)該為權(quán)利人提供充分的保護(hù)。其次，從土地征收行為本身來看，也具有可訴性。由于我國土地征收是由行政機(jī)關(guān)直接作出決定，并且行政機(jī)關(guān)作出的土地征收批準(zhǔn)決定會(huì)直接導(dǎo)致土地相關(guān)權(quán)利人權(quán)利的移轉(zhuǎn)和喪失，因此，應(yīng)該具有可訴性。那種認(rèn)為由于法律直接規(guī)定國家征收土地承擔(dān)的是補(bǔ)償責(zé)任而不是賠償責(zé)任，故征收不存在違法侵權(quán)，也就不具有可訴性的觀點(diǎn)，嚴(yán)重忽視了對(duì)私權(quán)的法律保護(hù)，甚至是無視私權(quán)的行為。再次，只有賦予人民法院對(duì)于土地征收批準(zhǔn)決定是否具有公共利益合法性基礎(chǔ)的審查，才能與公共利益界定中的權(quán)力制衡關(guān)系相符合，才能達(dá)成人民法院對(duì)于公共利益界定上的權(quán)力介入，真正實(shí)現(xiàn)公共利益界定上的權(quán)力制衡。我國1998年和2004年修訂的《土地管理法》第78條都明確規(guī)定：無權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準(zhǔn)用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準(zhǔn)占用、征用土地的，其批準(zhǔn)文件無效，對(duì)非法批準(zhǔn)征用、使用土地的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。非法批準(zhǔn)、使用的土地應(yīng)當(dāng)收回，有關(guān)當(dāng)事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。非法批準(zhǔn)征用、使用土地，對(duì)當(dāng)事人造成損失的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這就從法律上明確肯定了土地征收批準(zhǔn)決定的違法性界限和可訴性，為限制政府的非理性征收行為、維護(hù)土地相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益提供了有效的法律保障。

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Determination and Consideration of Public Welfare in Land Acquisition

WU Chun-yan

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031， China）

Abstract:

Land acquisition is justified for public welfare， the study of which is of great significance both in practice and in logic. The present endeavor tends to have a deep analysis of the features of public interest and about it uncertainty set up some identification criteria. Further， the problems arising in practical land acquisition in China while adjudging whether it is for public welfare are also observed here. Based on a reference to relevant foreign laws and the experience of land acquisition in China， proposals are also put forward as to further disclosure of information， establishment of the procedures of hearing， reconsideration and review， improvement of openness and supervision， etc.

Key Words:land acquisition; public welfare; open procedures; review process.

本文責(zé)任編輯：汪世虎