摘 要：在作為公法的行政法領域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當性。行政法領域存在類推制度的原因是：其一，法律漏洞的現(xiàn)實存在；其二，為了避免行政機關侵損法律保留原則；其三，類推制度不違反立法的民主性原則及法的安定性原則。就行政法領域類推制度的適用范圍來看，類推制度僅存在于給付行政領域，秩序行政領域不具有該制度得以生成的基礎。給付行政領域的類推適用，應秉持整體主義的視角，摒棄不利類推禁止原則，而行政法領域類推制度的適用，應秉持公法優(yōu)先、兼顧并適當限制私法的原則。

關鍵詞： 類推制度法律漏洞秩序行政給付行政行政私法

中圖分類號：DF 3

文獻標識碼：A

傳統(tǒng)法學理論一般認為，類推制度是伴隨著20世紀自由法運動的興起而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的。與往昔概念法學注重法的安定性特征相比，類推制度具有與自由法運動相伴而生的特點，即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當然，在不同的法學領域，類推制度所處的地位是不同的。公法學理論一般認為，類推制度只能適用于私法領域，在公法領域，基于對法的安定性價值的強調，類推適用是被禁止的。自然地，作為公法之重要組成部分的行政法，基于“依法行政”原則的剛性要求，類推制度也應該是被排除適用的，但是筆者對此有不同的理解。筆者傾向于認為，類推制度固然有其獨特的私法秉性，但并不能由此而絕對地否認它所蘊涵的公法價值。在作為公法的行政法領域之內(nèi)，類推制度同樣有其得以存在的正當性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的，但卻是現(xiàn)實的，是不容否認的。對此，筆者擬從以下幾個方面展開論述，以就教于學界同仁。

一、行政法領域存在類推制度的原因（一）法律漏洞的現(xiàn)實存在

依法行政的前提是作為行政行為之準據(jù)的“法”的存在，但擔負著框定行政機關之行為范式的“法”卻往往由于諸多社會條件的限制，而無法及時地生成，以至行政機關在基于社會的內(nèi)在需求而實施行政管理的時候，缺乏必要的行為準據(jù)?；谏鲜銮閯莸拇嬖?，勢必使行政機關處于一種極度尷尬的境地：如果固守“依法行政”的剛性法則，無法即不行政的話，則社會內(nèi)在的被管理需求就難以得到滿足，從而使其墮入有可能存在的無序狀態(tài)；反之，如果行政機關因應社會的內(nèi)在需求，基于自由裁量權的正當性存在而在無“法”的前提下實施行政管理的話，又必然有可能侵損到處于弱者地位的相對方的相關權益。誠然，比例原則的存在在一定程度上消減了基于自由裁量權存在之正當性而帶來的恣意行政的風險，然而，問題的癥結在于：作為削減自由裁量之恣意風險而存在的比例原則是需要一定的條件作為其功能發(fā)揮要件的，該條件具備與否直接決定著該原則是否具有賴以發(fā)動并施加影響的基礎。作為一種現(xiàn)實，我們可以發(fā)現(xiàn)，該原則發(fā)揮作用的條件在有些情形下往往是不具備的；也就是說，作為行政行為之準據(jù)的“法”并不象比例原則所“期待”的那樣是不存在的，而是現(xiàn)實地擺放在那里的，由此也就堵斷了行政機關實施法外裁量的入口，比例原則因之也就缺乏施展影響的制度空間。當然，作為行政行為之準據(jù)的“法”的存在形式并不絕對一貫地是直接的，在有些情形下，是以間接形式存在的。也就是說，依據(jù)法律之內(nèi)涵目的，原本應該對相關事項做出直接的規(guī)定，但是由于諸多方面的原因，實定法沒有完全體現(xiàn)法律的原初意圖，從而使法律呈現(xiàn)出“不完全性”

（注：現(xiàn)代法學理論普遍認為，凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本學者磯村哲的觀點，所謂法律漏洞，是指實定法上反于法律意圖之法律不完全性。（磯村哲.現(xiàn)代法學講義，有斐閣，第99頁。轉引自梁彗星.民法解釋學［M］.法律出版社，1995：247。）套用德國學者Larenz的說法，就是出現(xiàn)了法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態(tài)^［1］，說到底，就是出現(xiàn)了法律漏洞。必須指出的是，此處所提之法律漏洞與法律的虛無狀態(tài)是不能等同的。就前者而言，它是指法律意圖規(guī)范但卻未直接規(guī)定的不圓滿狀態(tài)；也就是說，法律對相關問題沒有作出直接的規(guī)定，但法律對此所持的態(tài)度卻可以從其對關涉其他問題的規(guī)定中體現(xiàn)出來；就后者而言，一般是指法律體系中不存在任何關涉相關問題的直接或者間接的規(guī)定。針對前后兩者所處的不同境況，行政機關所能采行的相應的因應措施就顯見得不甚相同。針對后者，行政機關在相當多的場合，可以裁量決定相應的行政處置措施；針對前者，行政機關更多地應該考慮的是如何填充法律漏洞的問題，而不是自由裁量決定相關措置的問題。畢竟，法律之原初理念中蘊涵著對相關問題進行規(guī)定的沖動，行政機關的自由裁量在一定程度上會有損于法律的原初意圖，更何況，法律對相關問題的間接規(guī)定依然存在。如是以來，就產(chǎn)生了對法律漏洞的填充問題。（注：從歷史的角度來看，19世紀的概念法學和自然法學派片面強調法的安定性價值，期望立法機關制定出包羅萬象、邏輯嚴密、清晰明確的法律，否認法律漏洞的存在。20世紀自由法運動興起以后，正義價值開始取代安定性價值成為法的首要價值目標，人們開始正視和承認法的漏洞的存在。迄至今日，現(xiàn)代法學理論一般認為，由于立法者自身認識和能力的限制以及語言的局限性，立法者不僅不能預見社會不斷發(fā)展變化，就是預見了也不能周詳和毫無矛盾地對所有事項予以規(guī)范。法律漏洞的存在是現(xiàn)實的，有漏洞就必須有補充，否則，法律所擔負之規(guī)范人際關系、協(xié)調各種利益沖突、維護社會公平正義以及法律秩序的目的就無法得到實現(xiàn)。）德國學者Larenz認為，法律漏洞的補充方法主要有類推適用、目的論限縮以及其他基于目的考量對法律文本的修正（主要為目的論的擴張），其中主要的漏洞補充方法是類推適用。通過類推，行政機關可以比照適用與處理相關問題最為接近的法則，在不違背法律之基本理念的前提下，秉承“依法行政”的基本原則，對相關問題作出審慎的處理。這不僅符合20世紀以來之法學對自由與正義的執(zhí)著追求理念，而且也不違反類推制度存在的時空規(guī)則。

（注：關于這一點，筆者在下文再做詳細闡述。）

（二）為了避免行政機關侵損法律保留原則

從某種意義上來說，行政的發(fā)展過程就是自由裁量權不斷擴大的過程。因為“根據(jù)變化的各種情況，承認行政機關的專門知識和經(jīng)驗，有時對實現(xiàn)法律的目的來說，卻是必要的^［2］?！闭菑倪@一意義上來說，“現(xiàn)代統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權”^［3］，然而，現(xiàn)代法治原則要求行政必須嚴格遵守法律（注：如《德國基本法》第20條第1款就確定了“社會（福利）國體”的基本原則。）并以法律為其最終的依歸，以法律保留作為界分行政機關行為范圍的準則。所謂法律保留原則，簡而言之就是指行政行為必須有法律的依據(jù)，也就是說，只有在法律有明確規(guī)定的情況下，行政機關才能作出積極的行政行為，否則就構成違法。該原則是法治條件下對行政行為的基本要求，同時也是依法行政原則的支柱性原則。從歷史的角度來看，法律保留原則最早肇始于19世紀的“干涉行政”，在適用范圍上最早表現(xiàn)為“侵害保留”原則。侵害保留原則，其意思無非是說：行政機關只有在作出“侵害”相對人權利或者課予相對人以義務等不利的行政行為的情形下，方才必須有法律的根據(jù)。至于侵害范圍之外的關涉給付利益的情形，則屬于行政機關自由裁量范圍之內(nèi)的事項，無需有法律上的行為依據(jù)。侵害保留原則的存在因應了自由競爭時代政府之守夜人角色的定位，框定了政府與社會界分的二元格局，為早期立憲主義的生成和發(fā)展創(chuàng)造了條件。然而，自20世紀以來，傳統(tǒng)的憲政理念已經(jīng)發(fā)生了重大變化，福利國家、給付行政開始成為新時代憲政理念的主軸。相應地，國家形態(tài)也開始由傳統(tǒng)的以消極防御為使命的“夜警國家”轉變?yōu)橐苑e極服務為訴求的“社會國家”。相當一部分國家在其憲法中都直接或者間接地確立了“社會福利”的國體或憲政理念。與之相伴隨，國家的任務開始擴張到各種積極的社會形成、經(jīng)濟規(guī)制、文化扶植以及環(huán)境保護等新的領域上面。在這種新的憲政理念及國家職能結構性的變動面前，傳統(tǒng)的法律之“侵害保留”理念已顯見得力不從心，法律保留原則因之而結構性地轉移到了“重要事項保留”層面。所謂重要事項保留，又稱為“本質性保留”或者“本質事項保留”，是指不僅干涉人民自由權利的行政領域應適用法律保留原則，而且給付行政領域中凡涉及人民基本權利的實現(xiàn)與行使，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活的“重要基本決定”，都應當有法律的明確規(guī)定。然而，立法者由于諸種因素的制約，往往并不見得能夠體認到所有的“涉及人民基本權利的實現(xiàn)與行使”的重要事項，從而也就沒有生出相應的、作為行政行為之準據(jù)的法律規(guī)則。如是以來，一些“重要”事項就結構性地轉移到了行政機關的裁量領域，由其自行訂立規(guī)則甚至直接裁量處置。這種明顯背離法律保留原則的情形固然可以在建立了憲法訴訟制度的國家，由憲法法院將該種做法推翻，將該種事項的訂立之權重新還歸到立法者的手中，但是，該類憲法裁決的作出必將造成一定時限內(nèi)之法律規(guī)則的缺乏，從而使行政機關陷于無規(guī)則可依、無裁量權可用的尷尬狀態(tài)。更何況，事項之“重要”與否本身的不確定性往往容易引發(fā)人們對憲法裁決之正當性的質疑，從而弱化憲法法院作出相關裁決的內(nèi)在動機，變相加劇行政機關竊取法律保留范圍之內(nèi)事項的沖動。針對這種情況，如果有條件地準允行政機關類推適用法律中的相關規(guī)定，該種尷尬即可在一定程度上得到消除。例如，在臺灣《行政程序法》實施之前，針對公務人員保險法對保險金請求權沒有設置消滅時效，而由主管機關在該法實施細則加以規(guī)定的情況，大法官曾作出第474號解釋。在該解釋中，大法官們指出，依法為保險給付請求權之消滅時效，屬于憲法上的法律保留事項。其原因在于，“時效制度不僅與人民權利義務有重大關系，而且其目的在于尊重既存之事實狀態(tài)，及維持法律秩序的安定，與公益有關，需逕由法律規(guī)定，不得授權行政機關衡情以命令訂定或逕由行政機關依職權以命令訂之?！?sup>［4］大法官在宣告該種做法違憲無效之后，進而指出應以類推適用方法填補該項漏洞。

（三）類推適用制度不違反立法的民主性原則及法的安定性原則

如果允許行政機關或者法院類推適用相似法律規(guī)范的話，是否會由此侵損到作為立法權正統(tǒng)性基礎的民主原則呢？這實際上也是一些學者反對在行政法領域適用類推制度的原因所在。筆者認為，這種擔憂是多余的。其原因在于：行政機關或者法院類推適用法律中的相關規(guī)定，并無意取代議會的立法職能，相反，是對民主代議機關由于疏忽或者立法程序的繁雜而造成的法律缺漏的一種補救，盡管從形式上來看，被類推適用的法律是由行政機關或者法院發(fā)現(xiàn)的，而不是議會對相關問題意見的直接表達，但是，該類推適用過程中所貫徹的是立法者的而不是行政機關或者法院的意圖，因此，這不僅不是對立法民主性原則的違反，相反卻是對該原則的修飾和加強。此外，一些學者基于對法的安定性原則遭受破壞的擔心，對行政法領域的類推適用也持反對態(tài)度。筆者認為這種擔心也是多余的。所謂法的安定性原則，其意思是說，對行政權力的規(guī)范，應該以事先公告的眾所周知的法律條文來規(guī)范行政權力，以便使公民能夠預見自己的權利及義務的范圍。該原則在具體操作層面可以分為“可預見性原則”和“可測量性原則”。從直觀層面來看，在行政法中適用類推制度，將在事實上使作為行政行為之準據(jù)的法處于一種相對不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而有損于法的安定性原則，進而與法治國家的基本理念相沖突。但是，對法治國原則，不能秉持形而上學的理解。從理論上來講，法治國家原則可以分為形式意義上的法治國家原則和實質意義上的法治國家原則。前者實質上就是前述所說之“法的安定性原則”，后者實質上就是平等原則。絕對排斥類推制度在行政法層面的適用固然可以維系所謂“法的安定性”，但由此帶來的卻是有可能和法律的原則精神相沖突，背離平等原則的基本要求。而且，從理論上講，法的安定性并不單單是指規(guī)則層面的安定，它同時也包含法律原則層面的安定。如果基于立法技術方面的原因或者立法程序方面的掣肘，使現(xiàn)實的法律規(guī)定和立法者的原初意圖之間存在著某種空缺，即顯現(xiàn)出了某種不完全性，通過類推適用就可以在一定程度上彌合這種缺陷。這不僅不是對法的安定性原則的違反，相反，它所追求的是一種更高層次的法的安定性。

二、行政法領域類推制度的適用范圍

（一）類推制度僅存在于給付行政領域，秩序行政領域不具有該制度得以生成的基礎

從歷史的角度來看，在西方國家依法行政理念確立之初，政府充當著一種“守夜人”的角色，其任務僅限于對內(nèi)維護秩序、對外抵御侵略，經(jīng)濟的運行、人民福利的滿足和實現(xiàn)與政府沒有必然的和直接的聯(lián)系，行政權力萎縮且被嚴格限定在法定的范圍之內(nèi)，行政遂成從屬而不獨立之國家作用，“依法行政”淪為絕對的、消極的、機械的公法學原理^［5］。在這種機械的依法行政理念支配之下，行政機關處事消極，事事仰仗立法機關先前制定的、作為其行為準則的法律規(guī)則，缺乏積極作為的制度驅動和理念基礎，在這種社會背景下，就行政機關層面而言，是不可能產(chǎn)生類推適用其它相關法則的內(nèi)在驅動力的。因為從常理上講，以越權為行為表象特征的行政機關是不大可能自行尋找以限權為宗旨的相關法律作為自己的行為法則的。就執(zhí)掌司法審查權的法院而言，從理論上來講，它固然可以找尋出對行政機關施加限制的法律依據(jù)，進而作為判定該行為合法或者違法的基礎，但是，由于這種鮮明的擇法表象，由此而作出的裁決很難獲得人們的信服。例如，《行政處罰法》第19條規(guī)定：受委托組織必須符合以下條件：（一）依法成立的管理公共事務的事業(yè)組織；（二）具有熟悉有關法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務的工作人員；（三）對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當由有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。從直觀層面來看，受委托組織必須具備的條件是非常清晰的，但是，必須注意的是，上述條件只是法律對受委托行使行政處罰職權的組織的要求，對于受委托行使其他行政職能及其職權的組織，法律并未規(guī)定統(tǒng)一的條件。那么，《行政處罰法》關于受委托組織必須具備的條件的規(guī)定是否可以類推適用到其他行政領域的受委托組織呢？有學者認為，“從法理上分析，上述條件的前兩項條件一般地也適應其他受委托組織，但第一項條件則不完全適用于其他受委托組織?！?sup>［6］對此，筆者持不同的觀點。筆者認為，包括行政處罰在內(nèi)的秩序行政由于關涉到對公民相關權益的限制或者侵害，必須嚴格實行法定主義的行為準則，法無明文規(guī)定的，絕對不可為。在秩序行政領域，如果行政機關在法律沒有直接規(guī)定的情形下，可以自行類推適用其他相關法律的話，必然會造成“欲加懲治，何患無據(jù)”的弊病。更何況，《行政處罰法》對受委托組織的規(guī)定，主要是為了限制實踐中行政機關肆意委托其他組織行使行政處罰權的情況，在其它秩序行政領域，即便相關行政機關從制度上可以自行類推適用《行政處罰法》的規(guī)定，實際上也不可能具備這種自我施加限制的主觀利益驅動。從法院的角度來說，如果要想維持自身裁決正統(tǒng)性的話，就不能在關涉行政許可或者行政征收的案件中套用《行政處罰法》的規(guī)定，反之亦然。其根本的原因在于，秩序行政領域之法定主義的行為原則，不僅框定了該領域行為的基本范式，而且預設了此后法院進行裁決的正統(tǒng)性基礎。因此，筆者認為，在秩序行政領域，類推實際上是沒有用武之地的。

自20世紀以來，傳統(tǒng)的憲政理念發(fā)生了重大變化，隨著“夜警國家”向“社會國家”、“福利國家”的轉變，國家的職能開始由消極向積極轉變。在這種新的憲政理念及國家職能結構性的變動面前，傳統(tǒng)的法律之“干預保留”理念已顯見得力不從心，法律保留是否應該擴展其傳統(tǒng)的“勢力范圍”，涵蓋到對公民的福利性給付因而也就成了新形勢下法律保留理論中的一個重要議題。但由于法律本身的滯后、抽象性以及給付行政的瑣碎、變動性，該結論的作出往往并不象我們想象得那么顯而易見，因而也就引發(fā)了當代憲法學界對這一問題的不休止的爭論。筆者認為，現(xiàn)代社會條件下，對公民個體而言，有沒有獲得來自國家的給付與是否遭受國家的干預往往具有同等的意義，在某種情形下，前者甚至可能具有更為重要的意義。從權利救濟的角度來看，如果將給付行政排除于法律保留的范圍之外，人民法院就只能依據(jù)行政法規(guī)對國務院的給付行為進行合法性審查。由于缺乏法律的外在制約，這種“自制性”的審查將很難起到有效的監(jiān)督作用，從而無法切實擔當起保護公民受益性權利的責任，公民受益權利的缺位或者在量上受保護的不足就隨之不可避免。因此，從理論上來講，法律保留的范圍應涵蓋給付行政。（注：關于該問題的詳細論述可以參見劉志剛.法律保留原則在給付行政中的適用［J］.法學家，2003（2））然而，法律保留原則在給付行政領域的適用，不可能達到類同于秩序行政領域那樣的密度，由此也就造成了在一定情形下，法律對給付行政予以規(guī)范的不足或者匱乏，而這，恰恰就是類推制度得以在行政法層面可以生成的空間基礎。通過類推適用，一方面可以防止一些關涉人民基本權利之保護的“重要”事項由行政機關自行厘定，另一方面也可以防止基于法律規(guī)則的滯后和匱乏而造成的無法給付之弊病，因此，與傳統(tǒng)的秩序行政領域不同，給付行政領域具有類推制度得以生成的空間基礎。

（二）給付行政領域的類推適用，應秉持整體主義的視角，摒棄不利類推禁止原則

誠如前述，具有鮮明私法秉性的類推制度蘊涵著獨特的公法價值，行政法領域在原則上并不絕對排斥類推適用。但是，基于法治原則和信賴保護原則的剛性約束，類推制度在行政法領域不可能泛化地存在。從制度層面來看，如果不對類推適用施加適度的程序限制而準許該制度被泛化適用的話，不僅作為行政法之根基的依法行政原則將遭到破壞，從而導致行政行為之可信服力的喪失，而且不可避免地會加重人民的負擔或者創(chuàng)設不利于人民的法律要件。因此，直面現(xiàn)實的人們既要承認類推制度在行政領域適度存在的正當性，也要對其適用范圍做一定的限制?；谌藱啾Ｗo的現(xiàn)實需要，宏觀上應該對有損于人民利益的類推制度從根本上予以排除，但是，微觀上究竟施加什么樣的限制才是妥當?shù)哪兀?/p>

誠如前述，類推制度只能存在于給付行政領域，而不能存在于秩序行政領域。有學者認為，僅此尚不足行，對給付行政領域類推制度的適用，還必須施加以進一步的限制。其原因在于，從直觀層面來看，秩序行政往往會造成對人民權利的限制，而給付行政卻往往會給人們帶來現(xiàn)實的利益，因而在給付行政領域存在類推制度得以生成的制度空間。然而，由于立場和角度的不同，不同的個體對行政機關所為之給付究竟是有利還是無利的認知是不一樣的。如此一來，即便是在給付行政領域，行政機關所為之給付行為也不見得是必然對人們

有利的，如果允許作為類推適用之結果的不利影響存在的話，類推適用的正統(tǒng)性基礎在法治的背景下必然會遭到人們的質疑，因此，凡是對人們利益產(chǎn)生不利影響的類推必須禁止。但是我們發(fā)現(xiàn)，實證的分析可以發(fā)現(xiàn)，以對人們有利還是不利為標準來作為采行類推制度的準則實際上是有困難的。例如，2001年8月22日，山東青島的3名應屆高中畢業(yè)生在山東德衡律師事務所兩位律師的陪同下，前往北京，準備向最高人民法院遞交訴狀，狀告國家教育部，理由是國家教育部侵犯了3名考生接受平等受教育權的憲法權利，即相同高校面向全國各地省市的錄取分數(shù)線不同。該案件可以從不同的角度進行學理思考。就本文的主題而言，筆者意圖說明的是，高等教育不屬于義務教育，為公民提供接受高等教育的機會屬于典型的給付行政。在該案件中，國家教育部的政策中的規(guī)定，對北京、上海等地區(qū)的考生而言，顯然是有利的，但對其它地區(qū)的考生而言，則顯然是不利的。那么，如果法院受理了該案件，在審理的過程中遇到法律規(guī)定的匱乏，需要類推適用其它相關法律規(guī)定的時候，究竟應該以什么地區(qū)考生的價值判斷為準、進而決定能或者不能適用類推呢？再如，在美國1974年的“大學優(yōu)惠錄取案”^［7］中，加州大學戴維斯分校的醫(yī)學院為了彌補揖讓種族歧視的遺留后果，對少數(shù)人種的申請者采取了特殊錄取項目，在100個名額中明確為少數(shù)人種保留了16個。一名本來符合錄取標準，但因特別錄取項目而未獲錄取的白人申請者，宣稱特別錄取項目違反了“平等保護”條款。顯然，這一案件與不久前我國山東青島3名高中畢業(yè)生狀告國家教育部的案件是同一種類型的案件，在我國教育行政實踐中也不乏其例。就受到優(yōu)惠的少數(shù)人種而言，學校的政策無疑是有利的，但是對白人申請者而言，則無疑是不利的。那么，對于白人申請者的訴求，法院在審理的過程中究竟是可以還是不可以適用類推呢？筆者認為，基于有利或者不利的雙面性，以其為標準來決定類推制度的取舍是不現(xiàn)實的。對給付行政領域的類推適用，應秉持整體主義的視角，無論微觀層面上對利益訴求者是有利的還是無利的，都不能作為妨礙類推制度適用的理由。正確的做法應該是：首先，辨別相關給付領域的事項對人們?yōu)閼椃ㄋ_認的基本權利的實現(xiàn)是否足夠重要，以至于需要由法律來規(guī)范和塑造；其次，查詢和確定法律中是否存在沒有直接表達出來的意圖，進而以此為據(jù)作出相應的行為或者裁決。德國1972年7月18日的“限額條款案”對此提供了典型范例。在該案的判決（注：該判決的前提事實是國家對大學教育居于事實上的獨占地位，并有權決定既有教學設備、容量的利用以及學生的選拔標準。）

中，聯(lián)邦憲法法院認為申請人申請入學就是請求對國家所提供的給付就學機會的分配參與。錄取與否，關乎到申請人基本權利（指職業(yè)自由）的行使與實現(xiàn)，因而要求立法者根據(jù)有關教學設備容量及選拔標準的規(guī)定，自行擔負起責任。在將該責任轉移給其他國家權力時，應當是有條件的，至少對所有“重要”的有規(guī)范必要且有規(guī)范可能的要件，才需要自行以法律加以規(guī)定^［8］。這也就是說，學校或者有關行政當局無權自行決定學校的錄取名額及附屬條件，這屬于立法者的權力范疇。在法律沒有直接規(guī)定的情形下，應類推適用相關法律以確定立法意圖，以求達到保護公民之重要基本權利的效果。統(tǒng)合上述，筆者認為，對給付行政領域的類推適用，應秉持整體主義的視角，摒棄微觀層面不易確定的不利類推禁止原則。

三、行政法領域類推制度的適用，應秉持公法優(yōu)先、兼顧并適當限制私法的原則如前所說，

在法治背景下，類推制度并不僅僅存在于私法領域，在作為公法的行政法領域仍然有其存在的空間。在該領域，適度地適用類推制度，不僅可以補充公法層面的法律漏洞，而且無違于法律保留原則。然而，在公私法二元分離的法制語境下，類推適用之法是否有屬性上的限制呢？也就是說，通過類推適用的相關法律，是僅限于公法呢，還是同時可以包括私法？筆者認為，類推適用之法，既包括公法，也包括私法。行政法領域的類推適用，應該秉持公法優(yōu)先、兼顧私法的原則，同時，對類推適用的私法要予以適當?shù)南拗啤＞唧w有以下幾個方面：

（一）服務行政條件下，行政機關的行為方式發(fā)生了結構性變化

以行政所要達到的目的為標準，可以將其分為秩序行政和服務行政。秩序行政生成于立憲主義早期階段，是古典行政法的基石和重心，該行為的目的在于維持社會秩序、國家安全及排除對公民和社會的危害，為了達成該目標的實現(xiàn)，行政機關大多運用國家公權力來限制、干涉公民的基本權利。1919年德國《魏瑪憲法》一改先前對國家職能的消極定位，賦予國家廣泛的干預社會經(jīng)濟和文化的權力，重視和倡導社會公共福利，從而標志著一個新的立憲主義時代的來臨。在《魏瑪憲法》的影響下，世界立憲主義國家之傳統(tǒng)的憲政理念發(fā)生了結構性變化。在新的憲政理念支配之下，國家的任務開始擴張到各種積極的社會形成、經(jīng)濟規(guī)制、文化扶植以及環(huán)境保護等新的領域上面，一種有別于傳統(tǒng)秩序行政的、以提供公民福祉為目的的“服務行政”應運而生，并迅速發(fā)展為與傳統(tǒng)秩序行政分庭抗禮的另一大領域。在服務行政的條件下，國家的行政職能不能僅限于維護社會的基本秩序，而必須擴展其原有的那種“外御強侮”、“內(nèi)維治安”的職能，采取切實的措施，力求為社會、為公民提供更多的服務和“生存照顧”，現(xiàn)代行政權應該轉變角色，扮演“一個為照顧公民生活所需，而提供積極服務、給付行為的主體”^［9］。與秩序行政不同，服務行政不承擔框定社會基本秩序的職能，它以造福公民為目標，在性質上屬于形成性的授益行為，因而在行為方式上，行政機關既可以采取傳統(tǒng)的公權力行政方式，也可以采取私法行為方式。由于私法契約行為方式不僅可以在立法不完備或者其它場合下最大限度地實現(xiàn)政府的政策目標，而且能夠防止法律紛爭的發(fā)生，并適當?shù)乜紤]個案的特殊性^［10］，因而實踐中行政機關往往盡可能優(yōu)先采取私法的行為方式，只有在私法途徑不足以達成公法目標時，方才進而采用傳統(tǒng)的公權力行政方式。二戰(zhàn)以后，私法契約方式在世界各國被廣泛采用。在日本，行政主體相互之間就市町村間教育事務的委托以及境界地的道路、河川的費用負擔割合等行政事務締結契約，在公害防治、公共設施和企業(yè)利用、財政補助等方面也廣泛地采用契約的形式。從理論層面來看，行政機關對給付行政領域的事項傾心于私法契約的行為方式有其特定的社會基礎。毋庸諱言，一戰(zhàn)結束后，國家職能的結構性轉變對政府職能提出了新的要求，然而，在我們努力實現(xiàn)這種轉變、謀求打造新形勢下之行政權的時候，絕對不能侵損到作為公法制度之理想的立憲主義的根基。不可忘記的是，作為民主社會人們之政治理想的立憲主義的出現(xiàn)恰恰肇始于資本主義發(fā)展之早期階段的社會與國家、經(jīng)濟和政治的分離，如果將公民權利的滿足、幸福的實現(xiàn)重新綁縛在國家的戰(zhàn)車上，必將會損害到立憲主義賴以存在的制度根基，這無疑于自剪憲政之羽翼。此外，由于服務行政所涉及的范圍相當廣泛，加之事物本身的性質極其復雜，單憑國家自身的力量遠遠不足以滿足公民對“生存照顧”以及“服務”的需求，因此，國家就開始轉變傳統(tǒng)的行為方式，越來越多地以私法的手段來達成公法的目標，行政私法行為由是應運而生。如此一來，不僅有礙于立憲主義目標實現(xiàn)的諸種障礙得以避免，而且公民所期望之諸種服務和“生存照顧”也得到最大限度的實現(xiàn)；而且，更為關鍵的是，秩序行政下那種基于公權力行為之私法實施而引發(fā)的諸種弊病也無由以產(chǎn)生。

（二）對行政機關為達成公法目標而采行的私法行為方式，應兼用公私法進行規(guī)制

如前所說，行政機關對給付行政領域的事項，往往更傾向于采行私法行為的方式，與傳統(tǒng)的公權力行政行為方式相比，該種行為不要法律的明確授權，實施該行為的行政機關不受民意代表機關的監(jiān)督和預算法制的約束，因而具有較大的自由度，更容易達成其公法的目的。但是，這種私法行為方式并不是類同于民事契約的純私法行為方式，它具有私法的外觀，但卻是為了達成公法的目的，因而它是一種具有公法屬性的私法行為。如果將這種行為徹底歸類于私法行為，完全以私法規(guī)則加以統(tǒng)合的話，必然和依法行政理念所確立的行政平等實施原則和法律保留原則相沖突，從而造成束縛行政權隨意性的框架的松動和虛置。誠然，給付行政具有不同于秩序行政的諸多特征，但這并不意味著它是一種外在于公法而存在的私法之域，可以絲毫不受公法原則的規(guī)制，恰恰相反，給付行政也必須受到包括法律保留原則在內(nèi)的諸多公法規(guī)則的限制。當然，這并不是說法律保留必須對給付行政施加全面、徹底的涵蓋，也不意味著這種完全涵蓋必然會達到它所追求的目標。正如德國學者歐森布爾（Ossenbühl）所說的，“法律保留范圍的全面擴張對人民而言，無異于‘特洛伊木馬的糖衣毒藥’”^［11］。法律保留原則對給付行政領域的適用應該是低密度的和框架性的。而且，也正因為這種低密度的法律規(guī)制，公法上才進而附之以平等權原則的限制，以此防止給付的恣意?？陀^而論，行政法層面的平等權原則，主要是針對給付行政而言的，秩序行政因為受到法律保留原則的嚴格約束，受平等權約束的重要性并不太明顯。與之相比，給付行政領域由于往往欠缺高密度的法律規(guī)制，更容易造成行政恣意和濫權的后果（注：例如，因為種族或者政治立場的不同，而提供不同的福利服務。）因而對其施加平等約束的重要性就顯見得更為突出。基于平等權原則，行政機關在為相關之給付行為的時候，必須一視同仁，而不能予以歧視性的對待，除非基于“正當理由”。而且，即便是正當理由，也必須受到“比例”原則的審查，否則，即屬不當。通過上述諸種公法規(guī)制，不僅行政機關為給付行為所需之必要的裁量自由得到了保障，而且實踐中有可能產(chǎn)生的行政恣意風險也得到了防止，從而最大限度地保障了公民之受益性基本權利。當然，我們也必須看到，公法規(guī)則與給付行政領域行政機關傾向于采取的私法行為方式之間存在著內(nèi)在的不契合性。前者旨在約束行政權的隨意，后者則意在維護行政權的機動靈活，因此，如果公法規(guī)則完全籠罩為達成公法目的而采行的私法行為的話，將由此而扼殺它的生機和活力。如此以來，必然背離該類行為由以從出的時代本意。正如前文中所提到的，服務行政條件下所產(chǎn)生的行政私法行為，實際上是作為對傳統(tǒng)的公權力行政行為的替代物而出現(xiàn)的，而且，基于它所具有的諸種優(yōu)點，其產(chǎn)生伊始便受到了行政機關的青睞并進而在世界各國被廣泛采用。因此，對以公法規(guī)則來統(tǒng)合行政私法行為必要性的闡述不能被作為抹殺該類行為之私法屬性的借口，前者的正當性必須建立在后者私法秉性得以維持的前提基礎之上。正如以公法規(guī)則來統(tǒng)合該類私法行為的必要性一樣，以私法規(guī)則來規(guī)范和約束該類行為也同樣具有正當性。通過私法規(guī)則的框架性塑造，可以保持行政機關之適度的機動靈活，使其在沒有法律規(guī)定或者規(guī)定不具體的領域與相對人通過合意形成直觀層面的私法權利義務關系，實現(xiàn)其公法目的，從而彌補立法不足，并達到替代立法規(guī)制的效果。事實上，這也是行政私法行為所具有的獨特價值之所在。統(tǒng)而論之，對服務行政條件下的行政私法行為，必須兼用公法和私法進行規(guī)制。

（三）行政法領域的類推適用，應該秉持公法優(yōu)先、兼顧私法的準則，而且對類推適用之私法要進行適當?shù)南拗?/p>

對行政法領域類推適用中公法和私法關系問題的回答，實際上就是對行政法與民法相互關系以及行政法能否援引民法規(guī)定這一基本問題的思考。在這個問題上，德國學者進行了較為深入的研究。大致有以下觀點：其一，否定說。以奧托·梅耶為代表的德國學者否認行政法上類推適用民法規(guī)定的可能。他認為，公法上雖然也有財產(chǎn)、地役、雇傭、損害賠償?shù)扔糜?，但是以權利主體地位不平等為基礎，和私法關系不同，故應在公法原理上尋求妥當?shù)慕鉀Q，而不能類推適用民法上的規(guī)定；其二，肯定說。以佛烈德尼士（Friedrich）和革赫（Gehe）為代表的德國學者認為行政法可以援引民法的規(guī)定。佛烈德尼士認為，公法和私法有共同適用的法理，因此可以援用私法的規(guī)定。革赫在肯定公法與私法共同原理的前提下，認為私法是以個人利益為重，而公法以社會利益為重，因此，在法律規(guī)定上，公法有其特別規(guī)定，但除此特別規(guī)定外，私法規(guī)定可以類推適用于公法；其三，折中說。德國學者根茲（Goez）認為，私法規(guī)定類推適用于公法關系者，非無限制，除關于財產(chǎn)請求權者，可類推適用，或公法上直接間接設有可類推適用之規(guī)定外，限于合于公法之目的者，始可類推適用^［12］。筆者認為，行政法領域的類推適用，應秉持公法優(yōu)先、兼顧私法的準則，同時，對類推適用的私法應給予適當?shù)南拗?。具體闡述如下：

受前蘇聯(lián)法學觀點和“左”的思想的影響，我國法學界在較長一段時期里一直拒絕接受公法與私法的劃分方法，在當時的人們看來，經(jīng)濟領域中的一切都屬于公法范疇，而不是什么私法層面的東西。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的初步確立，法學界開始重新審視并逐步修正先前的觀點，正視私法相較于公法的獨立地位。然而，在公法與私法的相互關系上，人們并沒有把它們視為平行的單元，而是提出了“私法優(yōu)位”的主張，認為只有“徹底拋棄公法優(yōu)位主義，確立私法優(yōu)位主義，才能實現(xiàn)我國法制現(xiàn)代化?！?sup>［13］從歷史的角度來看，我國“私法優(yōu)位”論的提出，主要是基于對以往那種公法統(tǒng)領一切、國家和社會合為一體的法律現(xiàn)象的反叛，其基本的出發(fā)點在于宏揚民法的自治精神，為國家和社會的分離撐起一塊制度的天空，并喚起全社會民眾對私法重要性的主觀認同，并不存在什么支撐該主張的深層面的理論基礎。事實上，對公、私法之間關系的確認，可以從二者調整對象及各自所處地位的不同方面尋找出相關的答案?？陀^而論，作為二者調整對象的平權關系和非平權關系之間并非處于一種相互隔絕的狀態(tài)，而是存在著一種互動關系。一般認為，平權關系是非平權關系由以存在的基礎，同時也是非平權關系的目的^［14］。正是基于二者之間所存在的這種關系，使得非平權關系在事實上成為實現(xiàn)平權關系的手段，但同時卻又凌駕于平權關系之上。這也就意味著，以調整平權關系為對象的私法相對于公法而言，處于更為基礎的地位，而以非平權關系為調整對象的公法相對于前者，在法律適用方面，具有更為優(yōu)位的意義。事實上，這也是在處理行政法領域的類推適用問題時應秉持的基本立場。從理論上來講，行政機關在為私法行為時具有較大的靈活性，秉持“法不禁止即自由”的原則。然而，如果行政機關在行政民主化的背景之下，順勢以私法行為方式來取代傳統(tǒng)意義上的公權統(tǒng)治行為，勢必產(chǎn)生“行政遁入私法”現(xiàn)象，從而為行政機關規(guī)避公法層面的限制打開制度上的缺口。由此觀之，行政私法領域不能借口實施契約自由原則，而否認或者排除公法原則的規(guī)制。但是，這是否意味著契約自由在該領域就絲毫不存在了呢？筆者認為不是。如果該領域絕對排除契約自由原則適用的話，行政私法行為將在事實上混同于傳統(tǒng)意義上的公法行為，其由以存在的理由也就不復存在了，從而在事實上與行政民主化的發(fā)展趨勢背道而馳。統(tǒng)合上述，筆者認為，對行政私法行為的法律規(guī)制，既不能固守傳統(tǒng)的公法規(guī)則，也不能改行采用契約自由原則，而應該謀求公、私法規(guī)制的有機結合，說到底，就是應該堅持公法優(yōu)先、兼顧私法的法律適用原則。在具體操作層面，應該秉持以下基本準則。其一，如果行政法中有直接規(guī)定的話，依據(jù)該規(guī)定；其二，如果行政法中沒有直接規(guī)定的話，援引行政法層面的相關間接規(guī)定；其三，如果公法中沒有關于該問題的規(guī)定，可以援引私法中的規(guī)定，但是私法規(guī)定必須能夠與行政法相容，即具有共同適用的法理。

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An Administrative Law Look at Analogy

LIU Zhi-gang

(Law school of Fudan University， shanghai 200433， China)

Abstract:Analogy is justified in administrative law with the following reasons: (1) there exist loopholes of law; (2) to prevent legal rules from infringement by the executive; and (3) analogy is not inconsistent with the principle of democracy or invariability of law-making. As for its applicability， analogy only applies to “administration of welfares” rather than “administration of peace or order.” While applying in the administration of welfares， analogy should be treated with an overall point and prohibitions on disadvantageous analogy should be deserted. The principle is to be held that public law prevails while private law is appropriately limited.

Key Words:analogy system; law loopholes; order administration; welfare administration; verwaltungsprivatsrecht

本文責任編輯：汪太賢