[摘要] 文章在介紹OEM相關(guān)內(nèi)容的前提下，對OEM生產(chǎn)模式下所產(chǎn)生的相關(guān)問題：商標(biāo)侵權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任等法律問題進(jìn)行分析，指出OEM模式下的商標(biāo)侵權(quán)，不應(yīng)由受托方承擔(dān)責(zé)任，產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任問題，消費者有權(quán)直接請求產(chǎn)品上的被標(biāo)注者承擔(dān)賠償責(zé)任，而無需考慮其他因素。

[關(guān)鍵詞] OEM模式 商標(biāo)侵權(quán) 產(chǎn)品責(zé)任

一、OEM模式概述

目前有一種生產(chǎn)合作模式被廣泛應(yīng)用于服裝、電子、家電、汽車配件等領(lǐng)域，它是企業(yè)與區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要途徑，也是振興發(fā)展中國家民族經(jīng)濟(jì)的有效模式。該模式稱為OEM模式，來源于英文Original Equipment Manufacturer幾個英文字母的縮寫，翻譯過來是原始設(shè)備制造商。也是定牌生產(chǎn)，或者貼牌生產(chǎn)， 或代工生產(chǎn)的意思。其基本做法是：擁有產(chǎn)品名牌的生產(chǎn)者利用自己掌握的品牌優(yōu)勢、核心技術(shù)和銷售渠道，將產(chǎn)品委托給具備生產(chǎn)能力的制造商生產(chǎn)后向市場銷售。品牌擁有者（委托方）一般自行負(fù)責(zé)設(shè)計和開發(fā)新產(chǎn)品，有時也與制造商（受委托方）共同設(shè)計研發(fā)，但品牌擁有者控制銷售渠道。

OEM 生產(chǎn)模式在國際上已運作多年并行之有效，它是品牌、渠道與生產(chǎn)能力的有機(jī)結(jié)合。不少如類似IBM和NIKE這樣的跨國公司，都已經(jīng)關(guān)閉或者出售自己的生產(chǎn)線，完全依賴于OEM模式生產(chǎn)產(chǎn)品。在該模式下委托方一般在品牌、銷售渠道和產(chǎn)品設(shè)計等方面具有優(yōu)勢，但在制造方面存在明顯不足；制造方具備較好的生產(chǎn)能力但缺乏品牌和渠道優(yōu)勢，兩者的合作則達(dá)到了優(yōu)勢互補的雙贏效果。對委托方來說，不必購置新的生產(chǎn)設(shè)備，無需承擔(dān)固定資產(chǎn)投資風(fēng)險、無需介入企業(yè)的日常經(jīng)營管理，只需支付材料成本費和加工費，而不必承擔(dān)設(shè)備折舊和自建工廠的負(fù)擔(dān)。在全球或者局部市場中選擇一些具有生產(chǎn)和相應(yīng)生產(chǎn)條件的企業(yè)進(jìn)行OEM，就可實施生產(chǎn)并可隨時根據(jù)市場變化靈活的按需下單。而制造方則無需面對市場銷售的壓力和品牌推廣的任務(wù)，能夠為企業(yè)提供穩(wěn)定的現(xiàn)金流，同時與國際知名公司合作，可以大幅度提升企業(yè)技術(shù)和管理水平。

目前OEM在我國正日漸普及，對于成長中的中國企業(yè)來說，如果控制得當(dāng)，是一種很有競爭力的生產(chǎn)模式。但我國目前的法律法規(guī)對此并未做詳細(xì)規(guī)定，僅有一些很少的相關(guān)規(guī)定散見在部門規(guī)章中。在實踐中有關(guān)糾紛經(jīng)常出現(xiàn)，而且還頗具爭議，這里主要針對兩類情況加以考察。

二、OEM商標(biāo)侵權(quán)糾紛

2006年2月，尼日利亞某公司委托江蘇常州某廠定牌加工一批帶有“MACK”商標(biāo)標(biāo)記的汽車配件。委托方提供了該商標(biāo)在尼日利亞的注冊證，還向加工方出具了使用這一商標(biāo)的授權(quán)書。常州某廠認(rèn)為手續(xù)齊全，便按要求開始生產(chǎn)。沒想到短短幾天后，美國一公司就以涉嫌侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)為由，請求工商部門對該廠立案查處。工商部門經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，“MACK”商標(biāo)已由該家美國公司在中國同類產(chǎn)品上進(jìn)行了注冊，常州某廠構(gòu)成了侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的違法行為，遂對其產(chǎn)品采取了封存的強制措施。

眾多從事OEM業(yè)務(wù)的中小企業(yè)也存在類似的困惑。頻頻發(fā)生的OEM商標(biāo)侵權(quán)案，對我國今后OEM業(yè)務(wù)和對外貿(mào)易的開展極為不利。在知識產(chǎn)權(quán)界也引起廣泛爭議。就當(dāng)前的法規(guī)而言，這些行政處罰與法院判決似乎并無不妥之處。本文僅從應(yīng)然的角度來討論一下該種情況，認(rèn)為OEM加工商不應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，理由如下：

第一，OEM加工商主觀上沒有過錯，已經(jīng)盡到法定的謹(jǐn)慎注意義務(wù)。案件中受托方是在對委托方的情況作了應(yīng)有的審查之后才進(jìn)行生產(chǎn)的，并無審查不當(dāng)?shù)倪^失。這種審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)是一定限度內(nèi)的形式審查，不可能要求受托方窮盡手段查其實情。正如泓信公司代理人張錦輝所說：“商標(biāo)注冊量那么大，許多又不是行業(yè)的馳名商標(biāo)，我們該如何去準(zhǔn)確查詢OEM商標(biāo)在中國的注冊和海關(guān)備案情況呢？接受定單時還沒有，出口報關(guān)時有了最新的注冊備案怎么辦？”所以100％保證準(zhǔn)確及時查詢到受委托的商標(biāo)在中國的注冊情況是不可能的。

第二，定牌加工商的行為不是《商標(biāo)法》意義上的使用行為。在這些OEM案件中，加工商與委托方是一種委托和受委托的關(guān)系，其性質(zhì)屬于《合同法》中的加工承攬，按照國際慣例，定牌加工商的行為應(yīng)被視同為在國外生產(chǎn)，即是一種勞務(wù)輸出。

另外我國商標(biāo)法第五十二條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的?！霸谕环N商品或者類似商品”這里說的是“商品”，而不是產(chǎn)品，何謂商品？用于銷售的勞動產(chǎn)品才叫商品。OEM模式下對加工商而言，他們生產(chǎn)產(chǎn)品的目的不是為了將其銷售后獲得增值，他們交貨之后獲得的對價，并不是產(chǎn)品的價款，而只是付出勞務(wù)的報酬，所以至少在國內(nèi)就不能稱之為商品，而當(dāng)它們被送往國外進(jìn)行銷售時才轉(zhuǎn)化為商品，而那時那地已是合法的商標(biāo)使用者。也就是說在國內(nèi)雖然未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可使用了商標(biāo)，但該行為并不構(gòu)成《商標(biāo)法》意義上的“使用行為”，因為不是在商品上使用，作為定牌加工一方也就不應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)。

第三，從客觀結(jié)果上來說不會導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)和混淆。商標(biāo)之所以受到保護(hù)，在于商標(biāo)作為一種“能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或標(biāo)記組合”其基本功能在于區(qū)分同類商品的不同來源、不同資質(zhì)，從而使消費者或終極用戶能夠?qū)⑦@些產(chǎn)品同來自其他廠商的產(chǎn)品區(qū)別開來，而不至發(fā)生誤認(rèn)混淆，以保護(hù)消費者獲取正確的商品信息，進(jìn)而保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。而這些案件中產(chǎn)品并不在中國市場銷售和使用，在中國的市場上消費者根本不可能看到該產(chǎn)品，不會造成公眾意識混淆，也就不會損害到中國區(qū)的商標(biāo)持有人的合法權(quán)益。

在2004年2月18日北京市高級人民法院制定的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》（48號文件）第13點中也明確指出“造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的前提。定牌加工是基于有權(quán)使用商標(biāo)的人的明確委托，并且受委托定牌加工的商品不在中國境內(nèi)銷售，不可能造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。”這個解答雖然不具有法律普適力，但也反映出了對待該問題的一種觀點和趨勢。

第四，如果認(rèn)定此種行為構(gòu)成侵權(quán)，不利于我國OEM的發(fā)展。作為OEM，受托方只要與委托方簽訂合同，其要么違約，要么侵權(quán)。造成OEM左右為難的原因不是OEM制度而是我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。事實上，OEM作為全球經(jīng)濟(jì)一體化、產(chǎn)業(yè)分工日趨細(xì)化的產(chǎn)物，能為企業(yè)加大其擁有資源在創(chuàng)新能力方面的配置，盡可能地減少在固定資產(chǎn)方面的投入，是國際制造業(yè)轉(zhuǎn)移至中國后應(yīng)大力扶植的一種外貿(mào)加工方式，其本身并不存在任何缺陷。問題應(yīng)歸責(zé)于我國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，國際上一般只對進(jìn)口貨物的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行審查，而我國的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》對出口和進(jìn)口都進(jìn)行審查，從而大大增加了企業(yè)構(gòu)成侵權(quán)的機(jī)率，這對我國的OEM業(yè)務(wù)發(fā)展是不利的。

三、OEM產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任糾紛

對于貼牌產(chǎn)品，一旦出現(xiàn)事故，是由制造商負(fù)責(zé)還是由品牌擁有者負(fù)責(zé)，是一個值得考慮的問題。美國、日本等國都明確品牌擁有者負(fù)產(chǎn)品責(zé)任，而我國目前還沒有這方面的明確規(guī)定，導(dǎo)致實踐當(dāng)中常出現(xiàn)類似糾紛。2004年，DELL公司向國內(nèi)一家公司出售了大量DELL臺式電腦，使用一段時間之后，電腦顯示器出現(xiàn)模糊現(xiàn)象，該公司提出要求更換全部顯示器。DELL公司回復(fù)稱該批顯示器的制造廠商是三星公司，試圖將責(zé)任推給三星公司。最終該案雙方協(xié)商解決。

對OEM模式下該如何承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，理論和實務(wù)界有不同觀點：

第一種觀點認(rèn)為，消費者對產(chǎn)品的購買和使用是出于對該品牌的依賴和產(chǎn)品質(zhì)量的認(rèn)可，所以應(yīng)當(dāng)由委托方承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任。第二種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由受委托方承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，因為受委托方是實際生產(chǎn)者，是第一負(fù)責(zé)人。第三種觀點認(rèn)為，OEM生產(chǎn)是一種特殊的生產(chǎn)方式，應(yīng)當(dāng)首先考察OEM生產(chǎn)合同約定的雙方權(quán)利義務(wù)。如果產(chǎn)品的質(zhì)量缺陷是由于委托方在合同中提供的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、原料配方、檢測方法、生產(chǎn)工藝等因素造成的，應(yīng)由委托方承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，而免除受托方的責(zé)任；如果產(chǎn)品的不合格是由于受托方的原因造成的，諸如對產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)控制不力，對生產(chǎn)工藝的操作失誤，管理不善等原因，則應(yīng)當(dāng)由受托方承擔(dān)由此導(dǎo)致的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任。第四種觀點認(rèn)為，如果不合格產(chǎn)品或者包裝上只標(biāo)注了委托方或受托方的名稱，則由被標(biāo)注方單獨承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，如果同時標(biāo)注了委托方和受托方的名稱，則由雙方共同對產(chǎn)品質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

本文贊同第四種觀點，根據(jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局《關(guān)于委托加工實施生產(chǎn)許可證管理的產(chǎn)品標(biāo)識、標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的通知》的規(guī)定“委托生產(chǎn)的，委托方可以自行選擇標(biāo)注方式”。大多數(shù)的OEM產(chǎn)品在銷售時，受托方的名稱是不出現(xiàn)的。在委托方作為明示生產(chǎn)商，并承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的情況下，是否披露實際的加工制造者應(yīng)當(dāng)由委托方自行決定或者與受托方協(xié)商決定，屬于經(jīng)營者的自主經(jīng)營權(quán)范疇。如果產(chǎn)品上沒有顯示受托方的名稱，按照第二種觀點消費者要找到責(zé)任人就會有很多麻煩。如按照第三種觀點所述，要具體案件具體分析后才能確定產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任承擔(dān)主體，消費者的權(quán)益保護(hù)勢必陷入互相推委的窘境?！斑t來的正義為非正義”，那么遲來的賠償也將喪失其本來的意義。按照產(chǎn)品或者包裝上標(biāo)明的生產(chǎn)商來確定承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的主體，有利于維護(hù)消費者權(quán)益，也有利于實際操作。明示生產(chǎn)商向消費者承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任后，還可以依據(jù)委托生產(chǎn)合同的約定或者造成產(chǎn)品質(zhì)量缺陷的原因，追究相對方的責(zé)任。所以按照第四種觀點來做，對于消費者權(quán)益的保護(hù)比較有利。

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