[摘要] 商品化權(quán)起源于角色形象的商品化活動，商品化權(quán)是現(xiàn)代商品化運(yùn)動的產(chǎn)物；商品化運(yùn)動的發(fā)展大大擴(kuò)展了商品化利用的對象與方式；商品化權(quán)是對在先權(quán)利保護(hù)對象的商業(yè)價值在商業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行再度開發(fā)所產(chǎn)生的權(quán)利，商品化權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán)。

[關(guān)鍵詞] 商品化運(yùn)動 商品化權(quán) 形象權(quán) 在先權(quán)利

一、商品化運(yùn)動與商品化權(quán)的起源

角色形象的商品化現(xiàn)象肇始于美國，20世紀(jì)30年代美國迪斯尼公司針對其創(chuàng)作的“米老鼠”、“唐老鴨”、“白雪公主”等家喻戶曉的卡通形象，由職員Kay Kamen成立了一個專門的卡通角色“再利用” (Secondary Exploitation)部門負(fù)責(zé)對這些角色形象的二次商業(yè)性開發(fā)，授權(quán)那些小件商品（如T恤衫、玩具、文具等）生產(chǎn)者利用這些卡通形象進(jìn)行市場運(yùn)作的許可證。這一對角色形象的商業(yè)開發(fā)行為取得了巨大的成功，從此商品化活動開始蓬勃發(fā)展。最初商品化角色主要是文學(xué)作品插圖中的人物和迪斯尼卡通人物；隨后，政界、演藝界的名人從20世紀(jì)50年代開始將自己的形象在服裝廣告上授權(quán)使用，與這兩類角色相關(guān)的權(quán)利被分別歸于“角色權(quán)”(rights in characters)和“公開權(quán)”(rights of publicity)項下予以保護(hù)。到20世紀(jì)60年代，日本司法與學(xué)說將該權(quán)利概念引入并稱之為“商品化權(quán)”(merchandising rights)。角色權(quán)涉及文藝創(chuàng)作中虛構(gòu)角色形象的商業(yè)利用，而公開權(quán)則涉及到人物（人身）形象的商業(yè)利用，早期理論趨向于將這兩類形象與商品經(jīng)營相結(jié)合的商品化利用權(quán)利簡稱為形象權(quán)。在我國有學(xué)者提出“形象權(quán)包括真人的形象、虛構(gòu)人的形象、創(chuàng)作出的人和動物形象、人體形象等，這些形象被付諸商業(yè)使用的權(quán)利統(tǒng)稱為形象權(quán)”。在大規(guī)模的商品化背景下，商品化行為充分利用各種形象在公眾中的影響力，使消費(fèi)者對于該形象的喜愛波及于商品，從而大大增加了商品的銷售量，產(chǎn)生巨大的利潤。如迪斯尼公司商品化部在1978年銷售印有卡通人物名字和形象的商品，銷售額達(dá)到27億美元，1979年銷售與電影“星球大戰(zhàn)”中的人物有關(guān)的產(chǎn)品達(dá)到10億美元。在巨額利潤的驅(qū)使下，經(jīng)營者不僅大規(guī)模進(jìn)行各類可商品化形象的商業(yè)開發(fā)，而且深度挖掘各類形象中可以細(xì)化開發(fā)利用的形象要素。經(jīng)營者絞盡腦汁對各類具有商業(yè)利用價值的對象進(jìn)行深度和廣度的開發(fā)大大拓展了可以商品化的利用對象，甚至連非形象類的“作品的著名標(biāo)題、語言片斷以及為公眾所熟知的有特定含義的標(biāo)志都成為了商品化的對象”，從而使得可商品化的對象已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的形象范圍，只要是具有商業(yè)開發(fā)價值的對象，都可用于商品化開發(fā)。不僅如此，除了單純地將可商品化對象與商品結(jié)合進(jìn)行促銷外，商品化的開發(fā)形式已不限于識別功能，它擴(kuò)展到廣告宣傳、商品包裝裝潢、形象改編、制作出售立體形象、注冊企業(yè)名稱、注冊商標(biāo)等門類繁多的商業(yè)開發(fā)行為?？傊?，凡是能與商業(yè)開發(fā)利用相結(jié)合并產(chǎn)生正向商業(yè)效應(yīng)的對象和商品化方式都成為現(xiàn)代商品化運(yùn)動的內(nèi)涵。因此傳統(tǒng)的形象權(quán)范圍已經(jīng)無法再適應(yīng)現(xiàn)代商品化運(yùn)動的大趨勢，有必要將保護(hù)對象從形象擴(kuò)展到一切可以商品化的對象，即可以把真實(shí)人物形象、虛構(gòu)角色形象以及其他可商品化題材的商業(yè)利用權(quán)都?xì)w結(jié)為商品化權(quán)。

二、商品化利用的對象范圍

商品化的形式受制于商品化的對象，厘清可商品化的對象范圍，是商品化開發(fā)和商品化權(quán)保護(hù)的前提條件。從現(xiàn)有的商品化理論和實(shí)踐來看，商品化的對象可劃分為以下類別。

1.真實(shí)人物形象的商品化利用

真實(shí)人物形象的商品化利用主要是指自然人人身形象的商業(yè)開發(fā)，“自然人的各種身份要素如姓名、肖像、聲音、簽名、表演風(fēng)格和顯著服飾等等均可成為形象權(quán)的客體”。姓名中可商業(yè)化利用的要素又可再細(xì)分為姓、名、筆名、別名和綽號。如在魯迅后人與“魯迅美術(shù)學(xué)院”案件中，魯迅姓名就是不得擅自進(jìn)行商業(yè)使用的商品化權(quán)對象。如1979年的美國“赫斯克”一案，原告赫斯克是一位綽號“瘋狂之腿”的超級橄欖球星，被告是一家化妝品廠商。除了整體形象外，肖像不僅包括臉部、手腿等身體部位形象，還包括人的其他身體特征，如形體特征、側(cè)影或背影等。并且照片、畫像、電影劇照以及與名人酷似的肖像也可成為商品化對象。如1978年拳王“阿里”訴一家雜志社在自己的雜志上刊登了一幅黑人男子圖畫，通過圖畫可以推定是阿里。在某些特定情況下，獨(dú)特的聲音或聲音的風(fēng)格，如對演唱者獨(dú)特的演唱聲音、播音者和配音者獨(dú)特的表述聲音的保護(hù)。如1962年的拉爾一案中，原告拉爾在一部卡通系列片中為一只鴨子配音，被告一家化工廠則在為自己產(chǎn)品制作的電視廣告中，讓另一名特技演員模仿被告的配音?？傊?，凡是能夠牽涉相應(yīng)的自然人、具有指示性效應(yīng)的身份要素都可以成為商品化的對象。

2.虛構(gòu)角色形象的商品化利用

利用在文藝作品中創(chuàng)作出來的虛構(gòu)角色形象進(jìn)行商業(yè)開發(fā)是商品化的典型模式，成功案例比比皆是，如湯姆貓與杰瑞鼠，大力水手，史努比（snoopy），奧特曼等卡通形象的開發(fā)利用。國內(nèi)的著名案例如1996年已故著名漫畫家張樂平先生的繼承人馮雛音等八人訴江蘇三毛集團(tuán)公司侵害“三毛形象”著作權(quán)一案。國外如 1976年東京地方法院的SAZAE案件中，被告在旅游巴士的車輛描繪了《SAZAE夫人》中的主人公SAZAE夫人的頭像，在下部左右兩側(cè)各繪有《SAZAE》夫人漫畫中的另兩個人物的頭像。在本案的判決中認(rèn)為角色是“可以使人看出是連載漫畫中出場人物的容貌、姿態(tài)、性格等的表現(xiàn)形式”。除了角色外形的整體利用以外，“虛構(gòu)角色擁有的諸如名稱、聲音、口頭禪、經(jīng)典動作等形象因素，都可以成為商品化的對象”。

3.作品及作品相關(guān)內(nèi)容的商品化利用

(1)作品名稱的商品化應(yīng)用。作品名稱，也稱作品標(biāo)題，通常是作品所表達(dá)的主題思想的高度概括。由于“書名不是作品的一部分”，各國法學(xué)界和司法實(shí)踐中均認(rèn)為書名不應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。由于作品名稱能夠概括表達(dá)作品的內(nèi)容和主題思想，隨著作品在社會上的廣泛流傳，作品名稱也具有了商業(yè)價值。如電影《紅番區(qū)》、《紅高粱》放映后，就出現(xiàn)了“紅番區(qū)”飯館，“紅高粱”酒店；小說《白鹿原》流行后，出現(xiàn)了以“白鹿原”命名的旅游開發(fā)區(qū)。(2)文藝作品中的地名、人名、典故以及語言片斷的商品化利用。如香格里拉原是一部著名小說《失去的地平線》中虛構(gòu)的一個地名。小說流行后，香格里拉成為人類理想國的代名詞，后來聰明的商人就用其作連鎖酒店的商號。類似的例子還有用“三味書屋”命名書店，用“稻香村”命名飯館。利用人名的例子如電視劇《北京人在紐約》播出后，市場上出現(xiàn)了“阿春藝術(shù)公司”。

4.商業(yè)外觀形象的商品化利用

隨著市場競爭的日趨激烈，經(jīng)營者為了搭便車而模仿他人具有一定影響力的商業(yè)外觀成為一種新潮流。商業(yè)外觀包括產(chǎn)品的形狀、產(chǎn)品的包裝、在產(chǎn)品或其他包裝上使用的顏色或者設(shè)計、所使用的顏色與其他因素的組合。即指由特定元素（如外形、樣式、顏色及其組合等）構(gòu)成的商品和服務(wù)的整體形象和全部外觀。至少從我國反不正當(dāng)競爭法的意義上看，商業(yè)外觀涉及商品的包裝、裝潢，可以是商品的整體形象，也可以是服務(wù)行業(yè)的整體設(shè)計和裝飾布置風(fēng)格，例如我國法院已作出保護(hù)飯店整體的店面裝潢以及整體的服務(wù)風(fēng)格之類的商業(yè)外觀判例。享有良好聲譽(yù)的商業(yè)外觀形象具有大眾吸引力，能夠使人產(chǎn)生聯(lián)想而具有商品化利用的價值。

5.其他可商品化的題材

(1)現(xiàn)實(shí)中的真實(shí)地名。一些著名的地名，特別是原產(chǎn)地名稱具有很大的市場價值，可以進(jìn)行商業(yè)化應(yīng)用。最典型的例子是“香檳”酒，香檳本是法國的一個省的名稱，以盛產(chǎn)葡萄酒聞名，將某種葡萄酒的產(chǎn)地名稱與酒類產(chǎn)品相聯(lián)系，無疑會大大促進(jìn)該產(chǎn)品的銷售。(2)廣為人知的標(biāo)志。如知名的組織、企業(yè)、協(xié)會名稱以及商標(biāo)標(biāo)識、標(biāo)識語、圖章、標(biāo)簽和其他圖形標(biāo)記，這些題材之所以能被商品化應(yīng)用，原因在于它們已有“第二含義”，代表良好的信譽(yù)而具有商業(yè)利用價值。

雖然以上對商品化對象進(jìn)行了羅列，但并不意味著包含了所有的可商品化對象。隨著商品經(jīng)濟(jì)對人類社會影響的加深，可商品化的對象范圍必定會出現(xiàn)新的拓展領(lǐng)域。

三、商品化權(quán)的內(nèi)涵

1.商品化權(quán)的定義

隨著商品經(jīng)濟(jì)的繁榮，不僅商品化運(yùn)動的范圍和規(guī)?？涨皵U(kuò)大，而且商品化利用的對象和方式也會空前豐富。德國學(xué)者Schertz對商品化的定義為“旨在銷售商品和提供服務(wù)（包括促銷與廣告)的經(jīng)濟(jì)用途，權(quán)利人自己或通過授權(quán)他人廣泛地應(yīng)用群眾喜聞樂見的各類具有商業(yè)開發(fā)價值的對象”。事實(shí)上，商品化的目的是將商品化對象背后所代表的信譽(yù)或公眾的吸引力移用于商業(yè)領(lǐng)域繼續(xù)創(chuàng)造需求，商品化本質(zhì)上轉(zhuǎn)移的是一種信譽(yù)或公眾吸引力，而非轉(zhuǎn)移信譽(yù)或公眾吸引力的載體本身(如作品角色或名人肖像)。因此商品化權(quán)并非保護(hù)原有對象的在先權(quán)利，如保護(hù)角色形象完整的著作權(quán)，保護(hù)人物形象的人身權(quán)（如姓名權(quán)、肖像權(quán)等）以及保護(hù)他人知名標(biāo)識的知識產(chǎn)權(quán)（如商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)）等。作為商品化運(yùn)動過程中產(chǎn)生的一種權(quán)利，商品化權(quán)的行使超越了原來在先權(quán)利的范圍，商品化權(quán)保護(hù)的并非形象或者其他可商品化題材的對象，而是這些對象所具有的信譽(yù)和公眾吸引力，即可轉(zhuǎn)移到商業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行再度開發(fā)利用的商業(yè)價值。正如有學(xué)者主張無論是哪種形象因素發(fā)生了哪種形式的商品化，都會使得上述形象的原有功能(或人格標(biāo)記識別，或藝術(shù)個性欣賞)發(fā)生變化，此時都轉(zhuǎn)化為對商品的“宣傳促銷功能和說明保證功能”。由此看來商品化權(quán)是一種原有對象上的衍生權(quán)利，根本不同于保護(hù)同一對象的在先權(quán)利，商品化權(quán)是針對原有對象新的法律價值（商業(yè)開發(fā)價值）功能的保護(hù)，而非對同一對象原有和在先法律價值功能的轉(zhuǎn)移延伸和體現(xiàn)保護(hù)。因此，不管有什么樣的在先權(quán)利對商品化的對象進(jìn)行保護(hù)，對商業(yè)利潤無限的追求使得聰明的商人都可以找到其在先權(quán)利保護(hù)范圍以外的商業(yè)開發(fā)利用途徑和價值。由此可以把商品化權(quán)定義為將具有商業(yè)信譽(yù)和公眾吸引力的其他在先權(quán)利所保護(hù)的對象在商業(yè)領(lǐng)域再度開發(fā)其商業(yè)價值和利用方式，從而在該領(lǐng)域創(chuàng)造出一種大眾需求以實(shí)現(xiàn)各種商業(yè)效益為目的的權(quán)利。

2.商品化權(quán)的性質(zhì)

商品化權(quán)雖依賴于商品化對象而產(chǎn)生，但并非保護(hù)商品化對象的權(quán)利，而是保護(hù)商品化對象所具有的可供經(jīng)營者再度進(jìn)行開發(fā)利用的商業(yè)信譽(yù)和影響價值的權(quán)利。商業(yè)信譽(yù)和影響是一種無形資產(chǎn)，商品化權(quán)屬于這類非物質(zhì)財富上所生的權(quán)利。雖然在現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)中財產(chǎn)出現(xiàn)了非物質(zhì)化的趨勢，新的抽象化、非物質(zhì)化的無形財產(chǎn)不斷涌現(xiàn)，但是它們與創(chuàng)造性活動和知識領(lǐng)域的關(guān)聯(lián)性不大，不能因?yàn)榭腕w的非物質(zhì)性而把商品化權(quán)歸類為知識產(chǎn)權(quán)。這類財產(chǎn)的構(gòu)成既涉及主體自身的能力、形象、聲譽(yù)等，又關(guān)乎社會組織授予的資格或者社會公眾的評價或信賴，即形成以商業(yè)信譽(yù)和影響為基本內(nèi)容的資信類財產(chǎn)。事實(shí)上，商品化權(quán)與商譽(yù)權(quán)、信用權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)一樣，都是一種具有非物質(zhì)屬性但又不能歸類于知識產(chǎn)權(quán)范疇的無形財產(chǎn)權(quán)。商品化權(quán)是一種邊緣性的權(quán)利，處于姓名權(quán)、肖像權(quán)、商譽(yù)權(quán)、商號權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)等在先權(quán)利的邊緣地帶，商品化權(quán)范圍的確定還依賴于其他相關(guān)權(quán)利的確定，而其他相關(guān)的權(quán)利本身也處在變化之中。由此可以預(yù)見，隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展變化，還會出現(xiàn)一些新的無形財產(chǎn)權(quán)，商品化權(quán)是伴隨著財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命而產(chǎn)生的一種獨(dú)立的權(quán)利類型，是一種典型的無形財產(chǎn)權(quán)。

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