[摘要] 表見代理雖是一種無權代理，但代理的法律后果卻要本人承擔，而這一后果并不是本人所需要的，風險是顯而易見的。在經濟生活中，表見代理的表現(xiàn)形式多種多樣，這些情形都與本人相關聯(lián)，本人當然要防止自己的過錯，減少表見代理的風險。善意相對人在理論上沒有責任，但在現(xiàn)實生活中要本人承擔本人不需要的后果多數(shù)是通過法律救濟途徑來實現(xiàn)，顯然這不是相對人所需要的，因此，相對人也很有必要加強審查核對，為減少表見代理盡到自己的一份責任。

[關鍵詞] 表見代理本人相對人行為人過錯風險

《合同法》第四十九條規(guī)定:“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！边@是我國合同法關于表見代理的規(guī)定。為了保護動態(tài)交易的安全，我國合同法規(guī)定表見代理的法律后果由本人承擔，并且不問本人是否有過錯。一旦發(fā)生表見代理的糾紛，就本人而言，無論自己是否有過錯，承擔的這一結果都不是本人所需要的，這當然就是風險；就相對人而言，因為其利益的保護一般都是通過法律救濟途徑來實現(xiàn)的，本人承擔責任的程度和時間都會或多或少地有些折扣，這也不是善意相對人所希望的，因此，相對人也存在著一定的風險。本文試圖從實際經濟生活中抽象出表見代理的表現(xiàn)形式，以便本人和相對人更加正確地認識表見代理，從而防范表見代理給當企業(yè)帶來的風險。

一、表見代理的表現(xiàn)形式

表見代理的表現(xiàn)形式多種多樣，凡是本人沒有授權于行為人的無權代理，善意相對人有理由相信行為人有代理權的，都屬于表見代理。

1.因表示行為而產生的表見代理

本人以自己的行為明示或者默示授予他人代理權而實際上并未授予，或者明知他人以自己的名義從事民事行為而不作否認表示，造成第三人誤以為行為人有代理權的，本人要對相對人的行為承擔實際授權人的責任。

1.被代理人以直接或間接的形式，積極作為的授權意思表示。(1)被代理人將具有代理權證明意義的文書交予他人，使他人得以憑借其代理人身份實施民事行為。被代理人雖然沒有授權給行為人，但由于被代理人對授權委托書，以及其他具有代理權證明意義的文書管理不善，讓行為人獲得，從而使相對人相信行為人具有代理權。這里有幾種具體情形:①被代理人將其印章、空白委托書、空白介紹信或者空白合同書等交給本單位或者外單位人員攜帶使用，雖無具體的授權意思表示，但足以構成授權的表象，應認定為表見代理。②被代理人雖然沒有將空白委托文書交給相關人員，但這些證明文件存放和保管隨意，單位人員或其他人員無須采取秘密手段就可以獲得，由此導致行為人持有授權委托書等與相對人進行交易，應認定為表見代理。③被代理人對授權委托書等有嚴密管理制度和防范措施，但是行為人和管理人員串通，管理人員私自將授權委托書等交給行為人，行為人持有授權委托書等與相對人進行交易，應認定為表見代理。④被代理人雖然對授權委托書等有嚴密的管理制度和防范措施，但行為人采取盜竊手段獲得授權委托書等，而與相對人進行交易，由此應分兩種情況：一是被代理人對被盜、丟失負有疏忽責任的，應認定為行為人的代理行為構成表見代理。二是被代理人對被盜、丟失沒有任何責任，則行為人代理行為不構成表見代理。（2）以書面或口頭方式直接或間接向特定的或者不特定的第三人表示以他人為代理人，但事實上并未授權。比如某甲準備購買某乙的產品，并表示將授權某丙代為簽訂買賣合同。后來某甲并未實際向某丙授權，但某丙卻以某甲的名義與某乙簽訂了買賣合同，某丙的代理行為構成表見代理。（3）因特定的環(huán)境和特定的關系而成形的表見代理。特定的空間環(huán)境是產生對行為人信任的重要條件，如無權代理人利用被代理人辦公場所從事與被代理人相同的業(yè)務。當本人與行為人有特定的法律關系時，有時也會構成表見代理。這一類特殊的法律關系主要有：夫妻關系、父母子女關系和行為人與所屬機構的職務關系（經理、業(yè)務員等）。但這類特殊的法律關系不是構成表見代理的必然因素。

2.被代理人對授權表面持消極不作為的態(tài)度，即被代理人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示的，構成表見代理。

3.允許他人以自己的名義掛靠經營，從事民事活動。在經濟生活的實踐中，特別是建筑、旅游和醫(yī)藥銷售等行業(yè)的一些企業(yè)為獲取經濟利益，允許未經工商注冊、登記的企業(yè)使用自己的營業(yè)執(zhí)照、印章、賬戶等對外從事經營活動，從中收取管理費。由于行為人使用了被掛靠方的營業(yè)執(zhí)照等，使不知情的相對人有理由相信掛靠經營者有代理權，掛靠經營者的行為構成表見代理。善意相對人因此遭到不合理的損失，被掛靠單位應承擔責任。

2.因越權行為而產生的表見代理

行為人有代理權，但其代理權受到本人不同程度的限制，而相對人卻并不知曉。如果，善意相對人與其進行民事行為，就構成表見代理。這就是現(xiàn)代代理制度中“代理權的限制不得對抗善意相對人”的原則。權限逾越型表見代理主要有以下兩種表現(xiàn)形式:

(1)本人雖對行為人的代理權作了某些限制，但未在委托授權書中說明，或者本人授予代理人一定的代理權，卻事后又加以限制，而相對人并不知情。代理人不顧其限制仍按原來的代理權限進行代理活動時，就構成表見代理。

(2)本人委托授權不明，依授權書的文義，對代理權限可作或大或小的解釋。民法通則規(guī)定，被代理人應當在授權委托書中載明代理事項、權限和期間，被代理人在授權委托書中載明上述事項的，代理人超出授權的限制所為的行為，屬于狹義的無權代理行為，由此產生的民事責任應由代理人自行承擔。授權委托書中未載明上述事項的，或授權不明的，代理人超出授權的限制所為的行為，如善意相對人有理由相信代理人就其所為事項享有代理權，而與其為民事行為的，代理人的行為構成表見代理，相對人可以請求被代理人承擔民事責任。

3.因行為延續(xù)而產生的表見代理

被代理人已經撤銷對行為人委托授權，而行為人仍以被代理人名義進行民事活動的，屬無權代理行為，但在某些特殊情況下，亦可構成表見代理。例如:為了避免原代理人繼續(xù)實施代理行為，被代理人撤銷授權，本應采取收回授權委托書、通知相對人或者發(fā)布撤銷授權的廣告等措施。如果被代理人沒有這樣做，因該過錯行為導致相對人不知代理權已被撤銷，仍與代理人為民事行為的，原代理人的行為構成表見代理，相對人可以請求被代理人承擔民事責任。

(1)直接向特定的第三人表示授權的，代理權消滅后未直接通知第三人。

(2)以公告方式向不特定的第三人授權時，未以同樣的方式公告代理權的消滅。

二、表見代理的風險防范

企業(yè)經營管理者的法律意識不強是引起表見代理的主要原因，甚至有的明知其行為不符合法律規(guī)定，但在利益趨動下，心存僥幸，結果不可避免地陷入了表見代理的泥潭，得不償失。因此，提高企業(yè)管理者的法律意識、樹立依法經營的理念是防止表見代理的關鍵。表見代理是無權代理的一種，之所以對本人產生法律效力，是因為在相對人盡到了一個理智商人應盡的注意義務后仍有理由相信行為人有代理權的結果。支撐這一“理由”的表象有可能是本人的過錯造成的，也有可能是行為人的過錯或者故意造成的。如果是本人過錯造成的表見代理，當然只能由本人去防范；如果是行為人的過錯或者故意造成的，只有相對人才能控制風險，本人則是無能為力。

1.表見代理的本人對風險的防范

本人是表見代理產生的主要責任人，自己的過錯行為使得相對人有理由相信行為人有代理權，從而產生表見代理。防范表見代理的風險本人具有不可推卸責任。

(1)明確授權、嚴格管理代理證明文件。在委托授權時，本人應當對代理人代理的地域范圍、事項范圍、授權期間等做出明確的規(guī)定。特別是事項范圍的表述要清晰明確，讓行為人和相對人看得清楚明白，既不會產生誤解，也難以施展手腕。當代理權終止或者被撤銷時，本人應當及時收回代理權證書、介紹信、公章等證明代理人身份的證件以及本單位的空白合同紙、合同專用章等。

(2)加大公示宣傳力度，及時告知合作伙伴實情。表見代理的產生除了本人制作和管理授權委托證明文件的過錯外，還有告知上的過錯。本人應對撤消代理權、解除某人職務、丟失公章或者文書被盜的情形應及時通知重要的合作伙伴和進行公告。當發(fā)現(xiàn)行為人在無代理權情況下以本人的名義進行活動時，應當通知相對人。本人對相對人進行的查詢、核實代理人身份、權利范圍的，應當積極配合，作出明確的答復。

(3)禁止掛靠經營行為，杜絕發(fā)生連帶責任情形。企業(yè)掛靠經營，是指允許他人在一定期間內使用自己企業(yè)名義對外從事經營活動的行為。掛靠本身就是掛靠人為規(guī)避資質要求、許可證管理制度等，而掛靠在其他企業(yè)名下，性質上屬違法行為。由于掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義進行民事法律行為，在越權時顯然構成表現(xiàn)代理。被掛靠企業(yè)收取的管理費少，而承擔的風險往往較大，風險與收益極不對等。在建筑、旅游和醫(yī)藥銷售等行業(yè)引起的大量掛靠糾紛，讓被掛靠的企業(yè)苦不堪言。為了規(guī)范市場行為，減少不確定的經營風險，企業(yè)要依法經營，禁止掛靠行為，杜絕這類表見代理的發(fā)生。

2.表見代理的相對人對風險的防范

在知識經濟的今天，通訊技術、網絡技術高度發(fā)達，我們的交易活動已基本走出了熟人社會，交易主要發(fā)生在陌生人的環(huán)境里。與本人沒有關系而通過偽造證件、委托書而自稱為代理人的不法之徒，本人是無法控制和約束的。同時我國合同法中的“相對人有理由相信”在操作時也不好把握?，F(xiàn)實中，無權代理的產生，在很多情況下，本人都處于無辜的地位，除了那些與本人對無權代理的產生具有過錯的以外，本人即使投入巨大的人力、物力也難以防范非因本人過錯引起的表見代理的發(fā)生。如果將防范責任分配些給更易于控制風險的相對人，筆者認為這既經濟實用，又合情合理。

(1)認真審查，摸清對方情況。相對人在與自稱是本人代理人的人進行磋商、談判、進行法律行為時，特別是對一個不熟悉的客戶或代理人，應要求對方出示代理證書、介紹信、身份證明等，以了解和證實其身份、權限、期限等。這對一個理智的商人來說顯然是必要的。

(2)謹慎判斷，識破對方偽裝。在進行表面審查的同時，要根據(jù)代理人的外在行為舉止判斷其代理權的真實性。一般來講，相對人應考慮以下因素：涉及的標的金額是否與代理人的表象相當；是否與代理人的職位、閱歷一致；是否需要交付定金、預付款或先履行主要義務；是否代理人在交易中具有明顯的直接利益等，以便決定是否需要核實。

(3)溝通核實，確認對方資格。一般來講，相對人并沒有特別核實的義務。但如果對當事人利益影響較大，如存在標的額較大，與代理人不熟悉，需要交付定金等；或通過謹慎的判斷，發(fā)現(xiàn)可能存在瑕疵，相對人就有義務要求對方提供核實身份的方法，并與本人核對。因為現(xiàn)代通訊技術的發(fā)達，核實變的非常容易迅捷，成本很少，并不構成相對人額外的負擔。

從表見代理的分類中，我們不難看出相對人的“有理由相信行為人有代理權”，是通過所謂的表象來實現(xiàn)的，而這些表象都會或多或少地與本人有關聯(lián)性。對本人過錯的認識在法學理論界尚有爭論，多數(shù)學者并沒把本人過錯列為表見代理的構成要件。但在法律實務中大家則要謹慎得多，往往把本人過錯作為本人承擔責任的重要考察條件。筆者曾撰文《論本人過錯應當是表見代理的構成要件》發(fā)表在《企業(yè)家天地》上，對本人過錯是表見代理的構成要件做了肯定性的論述。表見代理不僅給本人帶來了風險，也給相對人帶來了危害。只要企業(yè)提高法律意識，積極作好防范工作，本人從減少自己的過錯來防范表見代理的風險，相對人從審查行為人代理資格來減少表見代理的發(fā)生，就一定能減少表見代理的發(fā)生，提高企業(yè)的經濟效益。

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