2006年開始實施的新修正《公司法》認為，公司是否對外提供擔保歸根結(jié)底是公司自己的事情，公司作為獨立法人有權(quán)利決定是否對外提供擔保，只要確保對外擔保是公司章程或者決策權(quán)力機構(gòu)——股東會和董事會的真實意思，法律將尊重公司法人的獨立意志。新《公司法》的態(tài)度，與近年來學界和實務界對待公司對外擔保的“封殺”態(tài)度大相徑庭。由于證券市場上駭人聽聞的“提款機”式擔保和“擔保黑洞”現(xiàn)象，不但催生了證監(jiān)會的“限制擔保令”——“61號文件”和“56號文件”，而且在學術(shù)界也出現(xiàn)了限制甚至禁止公司對外擔保的呼聲。人們希望新的《公司法》能夠在限制或者禁止公司對外擔保問題上有所作為，但是《公司法》并沒有“順從民意”，而是按照多數(shù)國家的立法慣例將公司擔保問題作為公司的內(nèi)部事務，并賦予其自主決定的權(quán)力。

一、公司對外擔保行為中的“私人強制”

新《公司法》的主張有其正當理由，但是，尊重公司的自主權(quán)并非不干涉公司的對外擔保行為，因為尊重公司的自主權(quán)的前提是對外擔保為股東的真實自由意志。公司的意思自治不等于股東的意思自由，股東整體的意志自由也不等于股東個體的意志自由，一個體現(xiàn)公司意思自治或者股東整體意志自由的股東“多數(shù)決”的擔保決定，常常是大股東對中小股東自由的強制。要保障股東的意思自由，就必須阻止其他主體對股東意志的“私人強制”。按照鄧輝博士的觀點，所謂“私人強制”是一個人或者一部分人將其意志強加于另一個人或另一部分人的狀態(tài)，也就是說，當一個人或一部份人被迫采取行動服務于另一個人或另一些人的意志，亦即實現(xiàn)他人的目的而不是自己的目的時，便構(gòu)成私人強制。

對外擔保行為，其實質(zhì)為無償給予他人信用資產(chǎn)的行為，若非為了公司自身利益，對外提供擔保不符合公司法人的盈利性原則。但是我國公司尤其是上市公司對外擔保成風，研究顯示，公司的對外擔保決定通常受到各種“私人強制”，在“私人強制”下公司的對外擔保行為，實現(xiàn)的不是公司的利益而是強制者的利益。這些強制下的擔?；顒訕O大地損害了中小股東利益，干擾了證券市場秩序，甚至威脅到了金融安全。例如，大股東濫用控股地位，通過迫使上市公司為其銀行貸款提供擔保而掏空上市公司資產(chǎn)，ST棱光、PT粵金曼、ST猴王、濟南輕騎、三九醫(yī)藥等，都因充當了大股東的“提款機”而被掏空。由于我國多數(shù)上市公司系國有公司改制而來，加上公司治理結(jié)構(gòu)不完善，導致緣于政府行政命令、大股東濫用控股地位以及內(nèi)部人控制的“私人強制”擔保行為極大地損害了公司的利益。

二、“國家強制”干預——《公司法》的強制性規(guī)范

應對公司的“私人強制”問題，鄧輝博士的建議是引入“國家強制”。這里的“國家強制”是指國家以最大限度防阻公司活動中的私人強制而威脅施加的強制。國家強制包括立法、執(zhí)法、司法等各個環(huán)節(jié)的強制，表現(xiàn)在立法上的國家強制為《公司法》中強制性規(guī)范。所謂強制性規(guī)范，是與任意性規(guī)范相對而言的，前者是指其適用不以當事人意志為轉(zhuǎn)移，不能通過約定予以排除或變更的法律規(guī)范，包括禁止人們?yōu)橐欢ㄐ袨榈慕挂?guī)范和強制人們?yōu)橐欢ㄐ袨榈膹娭埔?guī)范;后者則是指得由當事人的意志排除適用的法律規(guī)范?！豆痉ā分械膹娭菩砸?guī)范不能通過當事人的約定予以排除適用，防止了利用股東“多數(shù)決”的形式正義掩蓋對其他中小股東的非正義強制。

《公司法》規(guī)范的性質(zhì)判斷依賴于兩種主要途徑，一種是看用語，另一種是看類型。前者是指可以從條文中是否使用“應當”、“必須”、“不得”、“禁止”等用語判斷規(guī)范性質(zhì)，不過這條標準并不嚴謹。后者是指公司法中具體什么規(guī)則是什么性質(zhì)需要考慮該規(guī)則的類型。對于類型的劃分有多種標準，美國學者M.V.愛森伯格將公司法的規(guī)則分為結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則。所謂結(jié)構(gòu)性規(guī)則是有關(guān)決策權(quán)在公司機關(guān)的配置、形式?jīng)Q策權(quán)的條件以及對機關(guān)控制權(quán)配置的規(guī)則；分配性規(guī)則是關(guān)于股東資產(chǎn)進行分配的規(guī)則；信義性規(guī)則是指調(diào)整經(jīng)理和控制股東義務的規(guī)則。愛森伯格認為，在閉鎖公司（一般所謂有限責任公司）中除信義性規(guī)則為強制性外，其他規(guī)則均為任意性規(guī)則；而在股份有限公司中，信義性規(guī)則和結(jié)構(gòu)性規(guī)則都應屬于強制性規(guī)則。按照愛森伯格的理論，在有限責任公司和股份有限公司關(guān)于公司股東、實際控制人擔保的決議機關(guān)和決議程序規(guī)則均屬于強制性規(guī)則。

三、新《公司法》強制性規(guī)范的效力不足

新修正的《公司法》是如何通過強制性規(guī)范（國家強制）來阻止公司對外擔保過程中的私人強制問題呢？《公司法》第16條第2款規(guī)定，“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”，不管從字面判斷——法律強制公司在為公司股東或者實際控制人提供擔保時“必須”經(jīng)股東會或者股東大會決議，還是從規(guī)則的類型判斷——有關(guān)對公司股東、實際控制人擔保的決議機關(guān)和決議程序?qū)儆谛帕x性規(guī)則，第16條第2款都是一個強制性規(guī)范中的強制規(guī)范。第16條第3款規(guī)定，“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過”，同樣，不管從字面還是條文類型判斷，法律要求上述利害關(guān)系人“不得”參與擔保事項的表決，屬于強制性規(guī)范中的禁止規(guī)范。

但是遺憾的是，法律規(guī)范的強制性和任意性與否不是僅僅取決于其用語和性質(zhì)，在民事行為的效力上，違反強制性規(guī)范與任意性規(guī)范在法律后果上有重大區(qū)別。根據(jù)《合同法》第52條第5款，合同并不會因為違反任意性規(guī)范而當然無效，只有“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同才當然無效?！豆痉ā返?2條規(guī)定，“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷?！蹦蔷鸵馕吨蓶|違反《公司法》第16條第2、3款的決議因為屬于程序違法并非當然無效，而是屬于可撤銷的決議。如果在決議做出后的60日內(nèi)，股東沒有向人民法院請求撤銷該決議，則該程序違法的決議確定有效。根據(jù)一個有效的決議而為之對外擔保行為，又怎么能依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定認定擔保合同因違反《公司法》強制性規(guī)定而無效？

四、立法建議

筆者認為，《公司法》第22條對股東會或者股東大會、董事會的決議是否無效或可撤銷，不是按照違反強制性規(guī)范和任意性規(guī)則進行區(qū)分，而是按照內(nèi)容違法和程序違法進行區(qū)分，是錯誤的，并且是危險的。表面看起來，法律賦予股東選擇權(quán)，如果股東會、股東大會或者董事會的決議在程序上違法或違反章程，股東可以選擇請求法院撤銷或者選擇予以認可，似乎是尊重了股東的自主權(quán)。但是，《公司法》第16條第2、3款對擔保決議程序這種強制性規(guī)定，是法律防止大股東或?qū)嶋H控制人對其他股東私人強制的惟一方式，如果其他股東因不知情而錯過短暫的撤銷期間，則新《公司法》的防范目的落空，強制規(guī)定形同虛設。沒有無效法律后果的強制性規(guī)范，不能成為國家強制的工具的。

為了杜絕公司對外擔保中的“私人強制”，以及《公司法》、《合同法》之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，筆者建議《公司法》修改其第22條的規(guī)定如下，“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容、會議召集程序及表決方式違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的無效。股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容、會議召集程序及表決方式違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷?！奔磁袛喙蓶|會或者股東大會、董事會的決議效力的標準是違反法律、行政法規(guī)還是公司章程，如果公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容、會議召集程序及表決方式違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則決議無效；若公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容、會議召集程序及表決方式僅違反公司章程，則該決議是可撤銷的，在該決議被撤銷之前，決議有效。

參考文獻:

[1]鄧輝:論公司法中的國家強制[M].北京:中國政法大學出版社，2004

[2]趙旭東:公司法學[M].北京:高等教育出版社，2003

[3]湯欣:論公司法的性格——強行法抑或任意法[J].中國法學，2001(1)

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