[摘要] 未成年人不能作為公司發(fā)起人，是由商主體制度、保護(hù)交易安全原則、公司發(fā)起人之歷史重任所決定的。賦予未成年人公司發(fā)起人資格潛伏著威脅未成年人的財(cái)產(chǎn)的隱患，且在實(shí)踐中不具有可操作性?！拔闯赡臧l(fā)起人論”之錯(cuò)誤在于，混淆了未成年人的權(quán)利能力與行為能力兩個(gè)概念。

[關(guān)鍵詞] 商主體制度保護(hù)交易安全原則發(fā)起人法律責(zé)任

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活水平的提高，通過(guò)受贈(zèng)、繼承、專(zhuān)利、小發(fā)明等合法途徑成為少年富翁的大有人在。這些未成年人能否作為股份有限公司的發(fā)起人來(lái)設(shè)立公司呢？其法理是什么？本文擬對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行探討。

一、未成年人不能作為公司發(fā)起人的法理分析

關(guān)于未成年人能否成為股份有限公司的發(fā)起人，學(xué)界存在不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)起人必須具有完全民事行為能力，未成年人不能成為股份有限公司的發(fā)起人。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，未成年人可以成為股份有限公司的發(fā)起人。《公司法》在規(guī)定公司發(fā)起人主體資格時(shí)，只要未成年人具備了相應(yīng)的出資能力，法律就應(yīng)當(dāng)允許其以自己的名義設(shè)立公司，作為公司發(fā)起人。并借鑒國(guó)外成功的經(jīng)驗(yàn)（如德法），對(duì)未成年人設(shè)立公司的行為予以適當(dāng)?shù)囊?guī)制。 筆者贊同第一種觀點(diǎn)。

1.商主體制度決定了未成年人不能成為公司的發(fā)起人

商主體制度是商法上的一個(gè)重要的制度。商主體，又稱(chēng)商事法律關(guān)系的主體，是指依法獨(dú)立參加商事法律關(guān)系，享有商事權(quán)利，并承擔(dān)商事義務(wù)的人。商主體的一個(gè)重要特征就是商主體具有商事能力，即商主體在商法上享有的商事權(quán)利能力和商事行為能力的總稱(chēng)。商主體必須同時(shí)具備權(quán)利能力和行為能力，有權(quán)利能力而無(wú)行為能力者不得從事商事活動(dòng)，如各國(guó)商法規(guī)定未成年人不得從事商事活動(dòng)。商主體的構(gòu)成包括四項(xiàng)內(nèi)容：擁有獨(dú)立的名義、具有獨(dú)立的意志、擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。公司的發(fā)起人無(wú)疑是一種商主體，當(dāng)然他應(yīng)具備商主體的構(gòu)成要件和基本特征。從理論上講，未成年人能否作為發(fā)起人發(fā)起設(shè)立公司不是一個(gè)權(quán)利能力問(wèn)題，而是一個(gè)行為能力問(wèn)題。權(quán)利能力解決的是法律主體得以享有權(quán)利的問(wèn)題；行為能力解決的是能否憑借其行為實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的問(wèn)題。未成年人由于其年齡和智力的限制，沒(méi)有獨(dú)立的意志，對(duì)事物缺乏識(shí)別力和判斷力，因而屬于無(wú)行為能力人或限制行為能力人，缺乏商主體的構(gòu)成要件——獨(dú)立的意志性。他們不可能對(duì)公司的前景作出科學(xué)的論證和準(zhǔn)確的判斷，不可能對(duì)市場(chǎng)行情和投資風(fēng)險(xiǎn)作出正確的估計(jì)，更不可能對(duì)設(shè)立公司，以及公司未能設(shè)立的法律后果作出科學(xué)的判斷……西方各國(guó)公司立法中對(duì)自然人成為發(fā)起人是有具體限定的，而就積極資格方面的規(guī)定均無(wú)非是要求自然人是完全民事行為能力人。至于我國(guó)《公司法》雖無(wú)明文規(guī)定發(fā)起人得為完全民事行為能力人，但因發(fā)起行為屬民事行為，公司法是民法之特別法，因此，依民法之一般原理，發(fā)起人也應(yīng)具有完全民事行為能力。因此，未成年人不能擔(dān)當(dāng)發(fā)起人的重任。

2.商法的保護(hù)交易安全原則決定了未成年人不能成為公司的發(fā)起人

商法的一個(gè)重要原則就是維護(hù)交易安全原則。即商事交易行為不僅要簡(jiǎn)便迅速，而且要注重安全。各國(guó)商法對(duì)商行為往往采取強(qiáng)制主義、公示主義、外觀主義及嚴(yán)格主義等措施來(lái)維護(hù)交易的安全性。保護(hù)交易安全是促進(jìn)交易迅捷的前提和保障。從實(shí)務(wù)上考慮，未成年人能否作為發(fā)起人設(shè)立公司不僅涉及到未成年人的保護(hù)問(wèn)題，而且涉及到交易安全問(wèn)題。如果允許未成年人擔(dān)任發(fā)起人，并借助于民法上關(guān)于法定代理的幫助，固然有利于保護(hù)未成年人的利益，但是，另一方面，民法上關(guān)于未成年人的民事活動(dòng)由其法定代理人代理或者征得其法定代理人同意的規(guī)定，卻不能滿(mǎn)足保護(hù)交易安全的需求。這一點(diǎn)在民事關(guān)系上也許不重要，但在商事關(guān)系上卻非常重要。因?yàn)?，在民事關(guān)系中，交易關(guān)系具有單純性，民法只需考慮未成年人的利益是否能夠得到保障，而無(wú)需考慮到交易相對(duì)方的安全問(wèn)題。退一步講，即使交易發(fā)生責(zé)任問(wèn)題，或者因不能履行合同而承擔(dān)違約責(zé)任，或者因合同不能成立而承擔(dān)損害賠償責(zé)任，所涉及的利害關(guān)系人充其量也不過(guò)是交易雙方而已。然而，在商事交易中，情形則大為不同。因?yàn)槌闪⒁粋€(gè)公司（尤其是股份有限公司），涉及的面非常廣泛，不僅牽涉到債權(quán)人的利益，而且涉及到社會(huì)公眾的利益，關(guān)系到社會(huì)的穩(wěn)定。所以，維護(hù)交易安全原則也不允許未成年人充當(dāng)公司的發(fā)起人。

3.公司發(fā)起人之歷史重任決定了未成年人不能作為公司的發(fā)起人

發(fā)起人是股份有限公司設(shè)立的三大要件之一——人的要件，也是設(shè)立公司的先決條件。所謂發(fā)起人是指參與公司設(shè)立活動(dòng)，認(rèn)繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章，承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人。發(fā)起人在公司設(shè)立過(guò)程中不僅要履行相應(yīng)的義務(wù)，而且還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。發(fā)起人履行的義務(wù)主要有:對(duì)所設(shè)立公司的前景進(jìn)行可行性研究和論證的義務(wù);認(rèn)股并繳納出資的義務(wù)；制定公司章程并在章程上簽字蓋章的義務(wù);募集設(shè)立公司發(fā)起人依法籌集資金的義務(wù);依法申請(qǐng)登記的義務(wù)等等。發(fā)起人承擔(dān)的法律責(zé)任包括公司法規(guī)定的民事責(zé)任、刑法規(guī)定的刑事責(zé)任和行政法律法規(guī)規(guī)定的行政責(zé)任。發(fā)起人承擔(dān)的民事責(zé)任有:（1)公司不能成立時(shí)發(fā)起人的責(zé)任，包括公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用的連帶賠償責(zé)任;公司未能成立時(shí)返還股款、支付銀行同期存款利息的連帶責(zé)任;發(fā)起人對(duì)其訂立的合同承擔(dān)連帶責(zé)任。（2)公司成立時(shí)發(fā)起人的責(zé)任，包括資本充實(shí)責(zé)任和損害賠償責(zé)任。除此之外，還要承擔(dān)行政責(zé)任。這里，姑且不論民事責(zé)任和行政責(zé)任，對(duì)刑事責(zé)任的適用就可能出現(xiàn)尷尬:如果因?yàn)榉ǘù砣说拇硇袨橛|犯了刑法，需要追究刑事責(zé)任，那司法機(jī)關(guān)是追究未成年發(fā)起人的刑事責(zé)任呢，還是追究法定代理人的刑事責(zé)任？如果追究未成年發(fā)起人的刑事責(zé)任，那么顯然不合理，因?yàn)樵撐闯赡耆艘獙?duì)他人即法定代理人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，違背了“行為人只對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)”的刑法理論;如果不追究未成年發(fā)起人的刑事責(zé)任，那就顯失公平，因?yàn)橥瑸榘l(fā)起人，共同觸犯了刑律，只追究成年發(fā)起人的刑事責(zé)任，而不追究未成年發(fā)起人的刑事責(zé)任，當(dāng)然不公平。如果追究未成年人之法定代理人的刑事責(zé)任，似乎也不合理，代理人是為他人的事務(wù)而為代理的，讓他為他人之事務(wù)的代理行為承擔(dān)刑事責(zé)任也覺(jué)冤枉和委屈。故此，筆者認(rèn)為，公司發(fā)起人之歷史重任決定了未成年人不能成為公司的發(fā)起人。

4.賦予未成年人公司發(fā)起人資格潛伏著威脅未成年人的財(cái)產(chǎn)的隱患

主張未成年人可為公司發(fā)起人的學(xué)者，認(rèn)為可以通過(guò)代理制度來(lái)幫助未成年人來(lái)實(shí)現(xiàn)公司發(fā)起人的職責(zé)。筆者認(rèn)為，此法不妥。未成年人作為公司發(fā)起人，是想取得一種成就感，還是讓其財(cái)產(chǎn)發(fā)生增值？如果是前者，我認(rèn)為為了證明未成年人自己的能力，有可能付出丟失財(cái)產(chǎn)的巨額代價(jià)。因?yàn)?，商業(yè)投資的風(fēng)險(xiǎn)性無(wú)處不在，加之，由于法定代理人的決策失誤，就可能給未成年人造成慘重的損失。如果該代理人沒(méi)有能力對(duì)其給未成年人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，那該未成年人就可能面臨生活保障的問(wèn)題了，進(jìn)而可能把生活保障問(wèn)題推向社會(huì)。本來(lái)有足夠的財(cái)力供未成年人一生享用，但經(jīng)過(guò)這么一折騰，卻失去了一切。如果該代理人有能力對(duì)其給未成年人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，那到也罷，問(wèn)題是誰(shuí)來(lái)監(jiān)督該代理人是否賠償，以及是否賠償?shù)轿?。如果該代理人確有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，其未成年人也沒(méi)有必要為擔(dān)當(dāng)公司的發(fā)起人而冒如此大的風(fēng)險(xiǎn)。況且，這其中也不能排除有法定代理人借代理之名，為自己謀取私利，甚至把自己的損失轉(zhuǎn)嫁到未成年人身上的可能性。如果未成年人成為發(fā)起人的目的是想使其財(cái)產(chǎn)發(fā)生增值，那么增值的途徑也并非只有這一條，如可以存入銀行或者購(gòu)買(mǎi)國(guó)庫(kù)券而獲取利息，安全且穩(wěn)定。筆者認(rèn)為，為了保障未成年人的生活的穩(wěn)定，法定代理人應(yīng)對(duì)他們的財(cái)產(chǎn)妥善管理。

5.“未成年發(fā)起人論”之錯(cuò)誤

未成年人作為發(fā)起人的問(wèn)題，不是未成年人的權(quán)利能力問(wèn)題，而是未成年人的行為能力問(wèn)題。主張未成年發(fā)起人的學(xué)者犯了一個(gè)低級(jí)錯(cuò)誤，就是把未成年人的權(quán)利能力與行為能力混為一談。他們認(rèn)為未成年人可以作為公司的發(fā)起人，但可以由其代理人代理公司的發(fā)起行為，實(shí)際上談的是未成年人具有發(fā)起人的權(quán)利能力，但不具有發(fā)起人的行為能力，否則，怎么可能由其代理人進(jìn)行代理呢？在這里不難看出，這些學(xué)者在論證的過(guò)程中偷換了概念，把“未成年人具有發(fā)起人的權(quán)利能力”偷換成了“未成年人具有發(fā)起人的行為能力”。由此推導(dǎo)出，未成年人可以充當(dāng)公司的發(fā)起人的結(jié)論就不足為信了。

二、未成年人為公司發(fā)起人在實(shí)踐中不具有可操作性

即使賦予未成年人公司發(fā)起人的資格，在實(shí)踐中也不具有可操作性。如果公司的發(fā)起人均為未成年人，那么，這些發(fā)起人都只能由其法定代理人代理其設(shè)立公司的活動(dòng)，這些法定代理人的活動(dòng)是否符合未成年發(fā)起人的意圖和目的，是否能正確維護(hù)未成年發(fā)起人的合法權(quán)益，確實(shí)是個(gè)未知數(shù)。如果未成年人欲成為其他發(fā)起人均為成年人的公司的發(fā)起人，其他成年發(fā)起人是否愿意該未成年人一同作為發(fā)起人，顯然又得打上一個(gè)問(wèn)號(hào)。即使其他發(fā)起人同意其加入，又通過(guò)什么措施能維護(hù)未成年發(fā)起人的合法權(quán)益呢？因此，未成年人為公司發(fā)起人在實(shí)踐中不具有可操作性。

綜上所述，公司發(fā)起人應(yīng)為完全民事行為能力人，欠缺行為能力的未成年人不能作為公司的發(fā)起人。

參考文獻(xiàn):

[1]覃有土:商法學(xué)[M].北京.高等教育出版社，2004年1月版

[2]趙萬(wàn)一:商法[M].北京.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年2月版

[3]施天濤:公司法論[M].北京.法律出版社，2005年8月版

[4]薛榮:公司發(fā)起人法律芻議[J].經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，2001.1

注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內(nèi)容請(qǐng)以PDF格式閱讀原文。