[摘要] 作者對新《公司法》修改原《公司法》中“國家公務(wù)員不得兼任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理”；以及公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理“不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利”；“不得將公司資金借貸給他人”等禁止性規(guī)范提出質(zhì)疑。從理論和實踐的兩個角度，分析和揭示由此可能產(chǎn)生的不利抑制官商勾結(jié)，防止政治、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域腐敗互生、共生現(xiàn)象的滋生與蔓延，以及不利防止公司管理層以權(quán)謀私，不利保護(hù)中小股東利益，惡化公司治理等消極作用。

[關(guān)鍵詞] 公司法禁止性規(guī)范修改

現(xiàn)代公司的一個重要經(jīng)濟(jì)特征，就是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離。因此， 所有權(quán)如何對經(jīng)營者實行有效監(jiān)督，如何規(guī)范公司管理當(dāng)局的行為，防止高層管理者利用經(jīng)營權(quán)侵害公司以及所有者的利益，是各國公司法中最具重要意義的規(guī)范和最核心的內(nèi)容。

然而我國2006年1月1日起施行的新《公司法》對公司高層管理人員的不良行為的法律約束力，在修改原《公司法》禁止性規(guī)范后，則呈現(xiàn)進(jìn)一步弱化的傾向，它極有可能導(dǎo)致我國公司治理狀況的惡化，從而危及我國國民經(jīng)濟(jì)有機(jī)體的健康發(fā)展

一、對刪除“國家公務(wù)員不得兼任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理”的質(zhì)疑

新《公司法》刪除了原《公司法》第五十八條關(guān)于“國家公務(wù)員不得兼任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理”的禁止性規(guī)定。

原《公司法》的規(guī)定，是為了防范國家公務(wù)員亦官亦商。而官商在人格上的一體化，必然會助長官商勾結(jié)，助長官場腐敗，增加國家公權(quán)被濫用的危險。刪除了這條規(guī)定，就意味著新《公司法》允許國家公務(wù)員可以“兼任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理”，將可能使這類集國家公職與公司職務(wù)與一身的人員，利用其特殊的身份和地位，為自己和他人更方便地謀取私利，且更難于被有效監(jiān)督。

也許我國《公司法》的修訂者們認(rèn)為：我國2005年4月27日通過的《中華人民共和國公務(wù)員法》，在第五十二條[公務(wù)員紀(jì)律]的第十四款中，已經(jīng)將公務(wù)員“從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)”列為禁止性行為.?！豆痉ā窞榱吮苊庵貜?fù)，才將原《公司法》的第五十八條刪除。

筆者認(rèn)為，如果作這種解釋，其理由是不適當(dāng)?shù)?。因為《公?wù)員法》第五十三條是對公務(wù)員行為的一種強(qiáng)制性規(guī)范，而原《公司法》第五十八條是對公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理任職資格的一種強(qiáng)制性規(guī)范，兩者規(guī)范的對象完全不同，規(guī)范的內(nèi)容也不同。新《公司法》刪除了原《公司法》第五十八條規(guī)定，必然會使人們形成一種新的法律觀念，即新《公司法》允許公務(wù)員可以兼任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理，從而產(chǎn)生《公務(wù)員法》與《公司法》相矛盾的情況。

為了避免原《公司法》第五十八條和《公務(wù)員法》第五十三條所表述的內(nèi)容，在法律規(guī)范意義上相同和重復(fù)，筆者認(rèn)為可將其修改為：“公司的董事、高級管理人員不得兼任國家公務(wù)員。”作這樣的修改，就與《公務(wù)員法》和原《公司法》所表述的法律意義有了明顯的區(qū)別?！豆珓?wù)員法》和原《公司法》禁止的是已經(jīng)成為公務(wù)員的人去公司中兼職，而筆者作出這種修改的法律意義在于，已經(jīng)成為公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的人不能再去黨政部門謀取和兼任公務(wù)員職務(wù)，從而防止公司中的高級管理人員利用手中的經(jīng)濟(jì)權(quán)力去“買官”，形成一種新形式的官商一體化，演變成一種新形式的官商勾結(jié)，并由此形成企業(yè)之間一種新的不平等競爭，以及新形式的官場腐敗。作這種修改后，《公司法》和現(xiàn)行的《公務(wù)員法》在法律意義上將不再存在重復(fù)的問題。

筆者對原《公司法》第五十八條的這種修改，雖然法律規(guī)范的對象沒有變化，但規(guī)范的內(nèi)容卻發(fā)生了變化。原《公司法》規(guī)范的是公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員的任職資格，而筆者所作的修改，規(guī)范的是公司高級管理人員行為，它增強(qiáng)了對現(xiàn)任公司高級管理人員行為的法律約束力。

從當(dāng)前我國現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)生活和政治生活來看，對公司的高級管理人員作這種規(guī)范十分必要。當(dāng)前一些公司中的高級管理人員想方設(shè)法企圖謀取黨政職務(wù)的情況確實存在，并有逐步發(fā)展的趨勢，特別是在縣市以下基層，這種現(xiàn)象在某些地方已發(fā)展到不足為怪的地步，如果有關(guān)法律法規(guī)不加禁止或限制，將可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和政治領(lǐng)域的互生腐敗、共生腐敗現(xiàn)象的進(jìn)一步發(fā)展和蔓延。

二、對刪除公司的高級管理人員“不得利用自己在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利”的質(zhì)疑

新《公司法》刪除了原《公司法》第五十九條關(guān)于董事、監(jiān)事、經(jīng)理“不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利”的禁止性規(guī)范。這種無所顧忌的刪除，很容易引起人們的種種誤解和猜疑，難道說從此以后，公司的高級管理人員可以“利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利”？被原《公司法》所禁止的不合法的不良行為，是否將由此變?yōu)楹戏ê弦?guī)的正當(dāng)行為呢？公司的高級管理人員是否可以認(rèn)為：“以權(quán)謀私”從此可以名正言順地公然行之，而不受法律約束呢？

也許新《公司法》的修訂者們認(rèn)為：在新《公司法》中，已經(jīng)將高級管理人員的“以權(quán)謀私”的各種具體行為，列入第一百四十九條的禁止性條款中。但筆者認(rèn)為，公司管理當(dāng)局“利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利”的行徑，往往是形形色色，且花樣不斷翻新，可以說，在具體表述上，是不可以窮盡的，在文字表述上，應(yīng)以完全禁止的形式加以規(guī)范。因此，原《公司法》中這一禁止性規(guī)范是可取的，也是完全必要的。新《公司法》將其刪除，必然弊端叢生。

三、對修改公司高級管理人員“不得將公司資金借貸給他人”的質(zhì)疑

原《公司法》第六十條規(guī)定:“董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人”。

新《公司法》第一百四十九條將其修改為：“董事、高級管理人員不得有下列行為:

（一）略；（二）略；

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東大會或董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)?！?。

新《公司法》的修改，使原《公司法》中“不得將公司資金借貸給他人”的無條件禁止的非法行為，變成了有條件的合法行為。這種修改，顯然與我國現(xiàn)行的《貸款通則》相沖突。

我國《貸款通則》第六十一條明確規(guī)定：“企業(yè)間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸業(yè)務(wù)”；第七十三條明確規(guī)定：“企業(yè)間擅自辦理借貸或變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以一倍以上五倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締?！?/p>

按照我國現(xiàn)行的法律法規(guī)，公司只要不屬于金融企業(yè)，就不允許辦理借貸融資業(yè)務(wù)，甚至連辦理變相的借貸業(yè)務(wù)也屬于違法違規(guī)行為?！顿J款通則》中的有關(guān)規(guī)定是適合我國國情的，它能有效地防止企業(yè)間債務(wù)鏈條復(fù)雜化，有利于防止企業(yè)之間的信用危機(jī)， 有利于防范企業(yè)高級管理人員利用借貸形式轉(zhuǎn)移或掠奪公司資金。而新《公司法》的這種修改，與現(xiàn)行的《貸款通則》直接相沖突，從而導(dǎo)致我國經(jīng)濟(jì)法律體系的自相矛盾，使人們無所適從，削弱了法律法規(guī)的嚴(yán)肅性、權(quán)威性和可行性，并有可能進(jìn)一步導(dǎo)致我國金融秩序的混亂，增加新的金融風(fēng)險和危機(jī)。

就我國《公司法》的實踐情況來說，在原《公司法》明令禁止董事、經(jīng)理不得“將公司資金借貸給他人”，以及《貸款通則》明確禁止“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸業(yè)務(wù)”的情況下，一些企業(yè)，包括我國眾多的上市公司，尚且不懼違法違規(guī)所冒的風(fēng)險，將公司巨額資金借給大股東，大股東屢借屢欠，屢借不還，使公司成為大股東最方便的”提款機(jī)”。現(xiàn)在有了新《公司法》這種形同虛設(shè)的前提條件，實際上為公司中的大股東通過借貸形式，公開合法地大肆掠奪公司寶貴現(xiàn)金資產(chǎn)開了禁。

就新《公司法》設(shè)置的前提條件來說，公司章程的制定、修改和通過，往往由控股大股東說了算，因此公司章程不可能束縛住大股東向公司借貸的手腳。而股東大會或董事會也很難成為大股東向公司借貸的有力制約因素。因為新《公司法》沒有規(guī)定大股東或控股股東“不得參加該事項的表決，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過”的限制。因此，所謂“經(jīng)股東大會或者董事會同意”，實際操作過程就成了大股東或控股股東自己同意自己。

新《公司法》的這條規(guī)定，還將中小股東置于更為不平等的地位。原《公司法》的規(guī)定，對于公司中的所有股東來說，都是一視同仁，而新《公司法》的規(guī)定，實際上使大股東或控股股東獲得了從公司貸出資金的特權(quán)。他們可以輕而易舉地獲得股東大會或者董事會的通過，而同時又能輕而易舉地阻礙任何中小股東的借貸事項獲得股東大會或者董事會的通過。這種修改，不僅沒有保護(hù)中小投資者的利益，相反卻嚴(yán)重?fù)p害了中小股東的利益。而這種損害一旦制度化和法律化，它所產(chǎn)生的消極的、惡劣的影響將變得十分深遠(yuǎn)。

綜上所述，新《公司法》對原《公司法》中禁止性規(guī)范的修訂，應(yīng)采取慎之又慎的態(tài)度，否則新《公司法》不僅沒有起到興利除弊的積極作用，相反卻惡化了公司治理狀況，起到了抑利增弊的消極作用。

參考文獻(xiàn):

[1]中華人民共和國公司法（1993年修訂版）

[2]中華人民共和國公司法（2005年修訂版）

[3]何澤軍:新公司法對公司治理結(jié)構(gòu)的完善與不足[J].企業(yè)活力，2006，（03）

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