北京一名家庭主婦在網(wǎng)絡(luò)視頻裸聊時(shí)被警方查獲并報(bào)請(qǐng)逮捕。近日，該案又被撤回起訴，引起社會(huì)廣泛關(guān)注。裸聊是否屬于“掃黃”范圍，究竟如何評(píng)估其社會(huì)負(fù)面影響，是否應(yīng)定罪追究刑事責(zé)任？實(shí)務(wù)和理論界的激烈爭(zhēng)論，可供所有關(guān)心此事件的讀者多維思考。

裸聊應(yīng)屬于“掃黃”的范圍

□文/徐蘇林

一名家庭主婦在北京家中組織多人進(jìn)行視頻“裸聊”被抓，嫌疑人對(duì)組織“裸聊”供認(rèn)不諱。然而，檢察院卻因刑法無(wú)相關(guān)罪名撤回起訴。針對(duì)此事件，有人認(rèn)為，對(duì)于執(zhí)法者而言，目前的困境是打擊“裸聊”亟待得到法律支持?！奥懔摹笔欠裾娴碾y以定罪？

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中法律規(guī)定是違法犯罪的行為，在互聯(lián)網(wǎng)或借助互聯(lián)網(wǎng)表現(xiàn)出來(lái)同樣也是犯罪。這只是犯罪手段、載體、類型不同而已，不影響法律層面的界定。最高人民檢察院、最高人民法院曾于2004年出臺(tái)互聯(lián)網(wǎng)關(guān)于傳播淫穢信息的有關(guān)司法解釋，對(duì)在互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢色情信息有明確規(guī)定?！奥懔摹笨梢詤⒄諅鞑ヒx信息的法律規(guī)定來(lái)定罪、量刑。

虛擬環(huán)境中進(jìn)行的“裸聊”和傳統(tǒng)聚眾淫亂是有區(qū)別的，但應(yīng)列入“掃黃”的范圍?！包S色（淫穢、色情）”作為一個(gè)社會(huì)問(wèn)題也會(huì)在互聯(lián)網(wǎng)上有所反映?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)有賣(mài)淫嫖娼，在互聯(lián)網(wǎng)就會(huì)有發(fā)布招嫖的信息。互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展快，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)門(mén)檻越來(lái)越低，使一些人在網(wǎng)上建立淫穢色情網(wǎng)站、傳播淫穢色情信息越來(lái)越容易，這種趨勢(shì)近年越來(lái)越明顯。

網(wǎng)上“裸聊”與其他網(wǎng)絡(luò)色情信息一樣，其危害并沒(méi)有人們想象的那么簡(jiǎn)單。特別是針對(duì)未成年人，會(huì)直接誘發(fā)刑事犯罪。未成年人缺乏足夠的自制力和辨別力，網(wǎng)絡(luò)淫穢色情內(nèi)容的泛濫，將直接影響到青少年的健康成長(zhǎng)。據(jù)有關(guān)資料顯示，北京、上海等大城市近年的青少年犯罪中，八成都與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)，尤其是一些存在暴力、欺詐、賭博、色情等不健康內(nèi)容和傾向的游戲，讓青少年很容易上癮，一旦沉溺其中便分不清網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實(shí)的差別，從而造成在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中失去理智并犯罪。

被抓獲的青少年犯罪當(dāng)中，有近80%的人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)受到誘惑。公安部新聞發(fā)言人武和平近來(lái)透露：這些人因?yàn)槌龄嫌诰W(wǎng)絡(luò)，或者受到網(wǎng)絡(luò)黃色信息的侵蝕，作案甚至作大案，進(jìn)行詐騙、強(qiáng)奸、搶劫、搶奪的犯罪比例非常高。大量被查處的相關(guān)案件顯示，注冊(cè)觀看網(wǎng)絡(luò)淫穢色情內(nèi)容的也主要是青少年；而被查處的一些從事視頻“裸聊”的案件中，受害者差不多都是青少年，甚至有青少年直接從事犯罪活動(dòng)。一些十幾歲的未成年人在看了網(wǎng)絡(luò)淫穢色情錄像后，曾發(fā)生參與強(qiáng)奸、搶劫犯罪的刑事案件。層出不窮的淫穢色情，把互聯(lián)網(wǎng)變成了精神的染缸。

自2004年以來(lái)，公安部等相關(guān)部門(mén)持續(xù)不斷開(kāi)展打擊網(wǎng)絡(luò)色情的行動(dòng)，并取得了令人矚目的戰(zhàn)果。但是，我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到，要想治本還要從加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)管理入手?；ヂ?lián)網(wǎng)提供介入服務(wù)、提供互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心、推廣主機(jī)和虛擬空間服務(wù)的單位應(yīng)該落實(shí)相應(yīng)管理責(zé)任。比如，用戶租用空間、開(kāi)網(wǎng)站時(shí)，上述單位應(yīng)該知道用戶是誰(shuí)、他的空間用來(lái)干什么。網(wǎng)站應(yīng)該及時(shí)刪除論壇、聊天室傳播淫穢色情的小說(shuō)、圖片、電影。運(yùn)營(yíng)商在明知出租的空間正在被用于網(wǎng)絡(luò)淫穢色情時(shí)，有義務(wù)向有關(guān)部門(mén)舉報(bào)，以利于互聯(lián)網(wǎng)的健康持續(xù)發(fā)展。

裸聊行為不應(yīng)追究刑事責(zé)任

□文/李小華

近日，這件轟動(dòng)全國(guó)的北京首例網(wǎng)上裸聊案被檢察機(jī)關(guān)撤訴。各界人士對(duì)此看法不一，司法界專家學(xué)者對(duì)此表示了不同程度的遺憾。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)張某的裸聊行為應(yīng)按照《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中的有關(guān)規(guī)定處理，即“裸聊”構(gòu)成了傳播淫穢物品罪。

我認(rèn)為，該觀點(diǎn)難以成立，因?yàn)橐J(rèn)定本案構(gòu)成傳播淫穢物品罪，首先就是要有傳播行為，即廣泛散布。由于張某裸聊的所有活動(dòng)都在一個(gè)聊天室內(nèi)進(jìn)行，并且該聊天室設(shè)定了密碼，只有特定的、知道密碼的人員才能進(jìn)入該聊天室進(jìn)行裸聊。故很難認(rèn)定其行為符合“廣泛散布”的標(biāo)準(zhǔn)。即使認(rèn)定為傳播，另外一個(gè)值得關(guān)注的問(wèn)題就是本案張某等人的行為都發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上，能夠查到的只是一些虛擬數(shù)據(jù)，無(wú)法認(rèn)定其具體傳播的數(shù)量，也就無(wú)法對(duì)其定罪量刑。這也是互聯(lián)網(wǎng)上相關(guān)違法犯罪行為很難認(rèn)定的一大原因。

其次，構(gòu)成傳播淫穢物品罪必須有物品這個(gè)載體，包括有形載體和無(wú)形載體。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》規(guī)定：傳播淫穢物品罪的對(duì)象包括各種淫穢物品：如各種淫穢的書(shū)刊、報(bào)紙、畫(huà)片、影片、錄像帶、錄音帶、淫穢玩具、娛樂(lè)用品以及印刷、雕刻有淫穢文字、圖案的生活用品等等。根據(jù)《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定：物品的范圍擴(kuò)展到淫穢電影、表演、動(dòng)畫(huà)等視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等電子信息。而本案中，隨卷移送至檢察機(jī)關(guān)的光盤(pán)中記錄的視頻信息僅僅是公安機(jī)關(guān)通過(guò)技術(shù)手段錄制下來(lái)的視頻文件，在信息傳播的形式上不符合《解釋》的規(guī)定，所以不能認(rèn)定張某的行為構(gòu)成傳播淫穢物品罪。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為張某的行為涉嫌聚眾淫亂罪。但是《刑法》規(guī)定的“聚眾淫亂罪”是指聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的行為。這個(gè)“聚眾”，應(yīng)是聚集多人在一個(gè)共同的場(chǎng)所，這個(gè)場(chǎng)所只能是現(xiàn)實(shí)某一個(gè)空間，而裸聊卻是在虛擬空間進(jìn)行，他們不可能聚集在一個(gè)共同的現(xiàn)實(shí)空間。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)這種虛擬空間是否符合聚眾淫亂罪的構(gòu)成要件，我國(guó)刑法和相關(guān)司法解釋還沒(méi)有明確規(guī)定。此外“淫亂”，主要是指聚集男女多人在一起進(jìn)行性交，即群奸群宿。而本案中通過(guò)語(yǔ)音、視頻等通訊介質(zhì)，看客與表演者并沒(méi)有實(shí)際的、直接的身體接觸，且各自行為具有單獨(dú)性，并未實(shí)際參與淫亂活動(dòng)。因此，裸聊行為不符合“聚眾淫亂罪”的犯罪構(gòu)成要件。

根據(jù)刑法罪刑法定原則，法無(wú)明文規(guī)定則不為罪，在我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的規(guī)定尚不完善，依據(jù)我國(guó)刑法謙抑性原則，對(duì)張某的行為以傳播淫穢物品罪或是以聚眾淫亂罪進(jìn)行定罪量刑都于法無(wú)據(jù)。所以，北京市石景山區(qū)人民檢察院撤訴的決定無(wú)疑是正確無(wú)誤的。

裸聊定罪，三重障礙

□文/王新環(huán)

網(wǎng)絡(luò)空間兼有虛擬與真實(shí)兩面性，對(duì)聚眾裸聊行為性質(zhì)如何認(rèn)定，在法律上的難題至少有三：沒(méi)有恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定罪名、難以計(jì)算傳播數(shù)量、尚未合法化的監(jiān)控取證程序。

對(duì)視頻裸聊行為定性，比較靠近的罪名涉及刑法規(guī)定的聚眾淫亂罪、傳播淫穢物品罪和組織淫穢表演罪三個(gè)罪名，但視頻裸聊行為都不完全滿足犯罪構(gòu)成要件。

傳播淫穢物品罪的行為特征應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：有淫穢內(nèi)容；有電子文件的載體形式，以滿足司法鑒定形式要求。網(wǎng)聊電子信息不完全符合這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)橐曨l信息既不能夠保存于服務(wù)器硬盤(pán)中，又，在線裸聊事后不可再現(xiàn)的那些視頻信息無(wú)法被鑒定為淫穢物品，裸聊案光盤(pán)中記錄的視頻信息只是網(wǎng)絡(luò)警察通過(guò)技術(shù)手段錄制下來(lái)的視頻文件，而不是原始形態(tài)。還有即便把電子信息認(rèn)定為淫穢物品，也無(wú)法進(jìn)行量化，因?yàn)閷?shí)時(shí)視頻形成的不是電子文件，因此無(wú)法計(jì)算具體個(gè)數(shù)；行為人只是該聊天室臨時(shí)管理者，因此不能將某一時(shí)段點(diǎn)擊數(shù)都由臨管者一人承擔(dān)。在我國(guó)立法秉承數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的司法模式下，無(wú)法認(rèn)定具體傳播數(shù)量當(dāng)然也就無(wú)法對(duì)其定罪與量刑了。

組織淫穢表演罪的行為特征是組織行為中表演者與觀看者是分開(kāi)的，組織者一般具有牟利性?？陀^上講，組織者應(yīng)是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商與聊天室管理員，從技術(shù)角度上說(shuō)，每個(gè)人都是通過(guò)自己的終端賬號(hào)進(jìn)入聊天室，網(wǎng)絡(luò)商提供了服務(wù)平臺(tái)和空間，管理員與網(wǎng)絡(luò)商可能達(dá)成分利合意。但視頻裸聊通常是由多人自發(fā)在公共聊天室互相進(jìn)行色情表演，進(jìn)入者能同時(shí)觀看其他人的表演，彼此有語(yǔ)音交流進(jìn)行互動(dòng)。臨時(shí)管理員通過(guò)網(wǎng)絡(luò)主持淫穢表演，但主持者不具有牟利的主觀故意，并且參加者多為自發(fā)的組成，不存在完全意義上的觀眾群，因而這種組織特征不明顯。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商通過(guò)開(kāi)辦色情活動(dòng)客觀上也可吸引眾多客戶加盟，實(shí)現(xiàn)間接獲利的目的，但這種間接利益的數(shù)額很難計(jì)算。

聚眾淫亂罪中聚眾淫亂行為，強(qiáng)調(diào)的是時(shí)空上的同一性，淫亂指男女聚眾發(fā)生性行為。裸聊雖然能夠滿足生理與心理上的某種需求，但參與裸聊的個(gè)體沒(méi)有實(shí)際的、直接的身體接觸，這種虛擬空間雖可以理解為聚眾卻不可能實(shí)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)淫亂的目的，或者說(shuō)這種意義上的淫亂（意淫）已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了國(guó)民已經(jīng)接受的漢語(yǔ)意中的淫亂行為。

根據(jù)有關(guān)條規(guī)，網(wǎng)絡(luò)警察隨時(shí)可進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行監(jiān)控，在監(jiān)控中發(fā)現(xiàn)有違法犯罪行為時(shí)，是否可以把監(jiān)管過(guò)程中提取的證據(jù)直接用來(lái)指控犯罪的根據(jù)，這涉及管理行為、偵查行為以及偵查中技術(shù)偵查手段的運(yùn)用是否應(yīng)獲得授權(quán)等問(wèn)題。定罪的證據(jù)必須接受合法性評(píng)價(jià)，網(wǎng)絡(luò)警察取證應(yīng)當(dāng)有法律的明確授權(quán)。通訊自由是憲法性權(quán)利，對(duì)憲法性權(quán)利的限制要有基本法規(guī)定，公安部、信息產(chǎn)業(yè)部等有關(guān)機(jī)構(gòu)及其人員的隨時(shí)監(jiān)控的規(guī)定，這些自我授權(quán)只能限于行政管理方面，對(duì)網(wǎng)絡(luò)管理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的有可能是犯罪行為時(shí)，要嚴(yán)格依照刑事訴訟程序進(jìn)行查處。按照罪刑法定原則，定罪要靠法律規(guī)定和證據(jù)說(shuō)話，對(duì)視頻裸聊行為，尚難定罪。

“刑罰只是一種最后不得已而采用的管理手段，對(duì)于預(yù)防犯罪來(lái)說(shuō)并非是一種主要手段，而且還是有代價(jià)的?！睂?duì)視頻裸聊違反道德有傷風(fēng)化的行為，我們更多的是應(yīng)當(dāng)考慮強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)管理和規(guī)范。