監(jiān)管不能與指數(shù)掛鉤，也不能變成“運(yùn)動(dòng)戰(zhàn)”，而應(yīng)該是有壞人就抓出來，論功行賞

總體來說，在過去的五六年間，中國的證券監(jiān)管取得了不小的進(jìn)步。不過，如果只從中觀、微觀的層面來分析證券監(jiān)管，而避談宏觀問題，就難免隔靴搔癢。這里所說的宏觀問題，包括公共管理資源的分配、監(jiān)管制度的設(shè)計(jì)、司法機(jī)制的配合、法治文化的建設(shè)、監(jiān)管的指導(dǎo)思想、激勵(lì)機(jī)制設(shè)計(jì)乃至整個(gè)法制環(huán)境等根本問題。

從中觀層面上看，證監(jiān)系統(tǒng)已經(jīng)建立了交易所自律監(jiān)察、證監(jiān)局現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)管、稽查系統(tǒng)立案調(diào)查、處罰委提交審理、處理意見的一整條發(fā)現(xiàn)、調(diào)查、處理的“生產(chǎn)線”，這是一個(gè)完整的系統(tǒng)。特別是交易所的“及時(shí)發(fā)現(xiàn)”能力，處于世界前沿水平。從微觀技術(shù)上講，交易所的全部無紙化交易，擁有全世界最先進(jìn)、最強(qiáng)大處理能力，超前投入的電腦設(shè)備，是其他國家很難企及的。

不過，這一能力需要全面客觀地看待。醫(yī)院大量進(jìn)口一流醫(yī)療設(shè)備，并不能證明其整體醫(yī)療水平的提高；面對(duì)同樣的檢查結(jié)果，不同醫(yī)生的分析能力是不一樣的。甚至分析能力上去了也不能說明問題，還要看是否有足夠的資源去一一分析、采取行動(dòng)。具備“及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題”的能力是一回事，能不能真正付諸實(shí)施卻是另外一回事。

陳舜提到的調(diào)查難、取證難的問題，確實(shí)是客觀存在的，司法環(huán)境不匹配、證監(jiān)會(huì)沒有像美國那樣充分賦權(quán)也是客觀事實(shí)。不過，執(zhí)法部門和執(zhí)法資源永遠(yuǎn)是有限的，因此更重要的是，證監(jiān)會(huì)在一些領(lǐng)域和程序上的權(quán)力應(yīng)該增加，另外一些領(lǐng)域的權(quán)力應(yīng)該減少。按理說，執(zhí)法機(jī)關(guān)就應(yīng)該執(zhí)法，不應(yīng)在執(zhí)法之外還負(fù)責(zé)分配資源。權(quán)力是有代價(jià)的，即使增加了文中提到的諸種權(quán)力，對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)整體而言能否做好事情也是存在疑問，因?yàn)樗南喈?dāng)一部分功能仍然是分配資源。

證監(jiān)會(huì)傳統(tǒng)上承擔(dān)了兩種責(zé)任，一種是負(fù)責(zé)專業(yè)監(jiān)管、稽查，比如稽查、法律及新成立的行政法官這個(gè)系統(tǒng)；另一種是負(fù)責(zé)分配資源，例如發(fā)行審核，機(jī)構(gòu)、人員、產(chǎn)品審批等等。如果仍然把大量行政力量用于審批，以及對(duì)付隨之而來的系統(tǒng)內(nèi)外的尋租行為，哪里還會(huì)有更多的精力和興趣去做艱苦的證券稽查工作？

因此，我一直主張，審批的權(quán)力應(yīng)下放到協(xié)會(huì)、交易所這類自律機(jī)構(gòu)。證監(jiān)會(huì)應(yīng)該只以監(jiān)管、稽查為己任。與政府性質(zhì)的證監(jiān)會(huì)不同，交易所有足夠的制約機(jī)制，至少交易所工作人員的收入比證監(jiān)會(huì)高很多，如果出現(xiàn)問題被開除的話，相對(duì)的違規(guī)成本要高得多。

從技術(shù)上講，中國證監(jiān)會(huì)證券執(zhí)法方面的權(quán)力比美國證監(jiān)會(huì)（SEC）小得多，比如美國法律允許SEC解釋什么是欺詐，什么是操縱市場(chǎng)的行為等等。問題是，中國證監(jiān)會(huì)如果要獲得這方面的賦權(quán)，就要放棄其他方面的權(quán)力。如果能夠全力進(jìn)行監(jiān)管，我相信專業(yè)性會(huì)有極大的提高，能夠做到執(zhí)法精準(zhǔn)。這不是能力的問題，而是沒有足夠的激勵(lì)機(jī)制和行政資源。

從外部的印象來說，為什么證監(jiān)會(huì)做了很多工作，普通投資者還是對(duì)證監(jiān)執(zhí)法不夠滿意？這是因?yàn)槠胀ㄍ顿Y者并不是看你的制度設(shè)計(jì)如何復(fù)雜，而是對(duì)制度效果進(jìn)行整體上的感覺和判斷?！疤炀W(wǎng)恢恢，疏而不漏”，指的就是不看某個(gè)執(zhí)法環(huán)節(jié)的設(shè)計(jì)如何，而是看整體效果?，F(xiàn)在我們的“網(wǎng)眼”太大，只能把一部分環(huán)節(jié)處理得非常細(xì)密，但缺乏整個(gè)司法體系的支持，效果仍然很難令人滿意。

美國的體制雖然也有自己的問題，但它是多個(gè)體系互為支撐的一套制度。美國證監(jiān)會(huì)受挑戰(zhàn)的時(shí)候也很多，但投資者都相信它的基本制度可以有效地懲罰證券違法行為。比如，為什么美國的案件絕大多數(shù)以和解告終？因?yàn)椴缓徒鈺?huì)有比和解更為嚴(yán)重的后果。其中之一就是將面臨集團(tuán)訴訟的威脅。一旦被證監(jiān)會(huì)認(rèn)定犯罪事實(shí)，許多律師事務(wù)所都會(huì)號(hào)召所有在特定時(shí)期潛在的受害人出來參加訴訟，使得犯罪人面臨傾家蕩產(chǎn)的威脅。這是個(gè)極為有效的震懾手段。

相比之下，中國證券市場(chǎng)的違法成本非常低，根本原因在于我們的法律和司法體系存在著機(jī)制性和非機(jī)制性的各種漏洞：機(jī)制性的漏洞是法律本身不完備，法院根本不允許集團(tuán)訴訟，也不愿意去確認(rèn)一些法律已經(jīng)賦予其的權(quán)力，如內(nèi)幕交易、市場(chǎng)操縱的定義等等；非機(jī)制性的漏洞是說犯罪分子試圖通過各種手段打通相關(guān)關(guān)系。最終壞人接受應(yīng)有懲罰的可能性很低。比如集團(tuán)訴訟的問題，曾經(jīng)有過一些嘗試，但是最終未能獲得法院體系的支持甚至反而遭到抵制，這是令人悲哀的。

這些宏觀因素的存在，使得證券業(yè)的確容易變成“臟水”聚集的“洼地”。既然受懲罰的概率很低，成本不高，而做壞人違規(guī)得到的好處不小，當(dāng)然壞人就會(huì)多一些。

這是不是由大陸法的體系造成的呢？不一定。發(fā)達(dá)資本市場(chǎng)的普通法和成文法之爭由來已久，雖然多數(shù)人認(rèn)為英美法系的公司治理更好一點(diǎn)，但仍有許多人對(duì)這種觀點(diǎn)存在一定的疑問。同是大陸法系統(tǒng)，北歐國家的公司治理一點(diǎn)不比英美差；英美法系中也有一些并不令人滿意的例子。事實(shí)上，這和一個(gè)國家的整個(gè)法治環(huán)境、人文文化都有關(guān)系，因此，“法律必須在一定的社會(huì)環(huán)境中運(yùn)行，必須由特定的司法體制支撐，而司法體制和社會(huì)環(huán)境是不可移植的”。

回到具體問題上來，證監(jiān)會(huì)不能去法院起訴當(dāng)事人，這是機(jī)制上明顯的漏洞。比如廣東億安科技的案子，當(dāng)時(shí)它的賬戶里面還有7億元的資產(chǎn)，證監(jiān)會(huì)要求凍結(jié)，地方法院未能及時(shí)配合，最后凍結(jié)時(shí)賬戶內(nèi)資產(chǎn)只剩下幾千萬元，被轉(zhuǎn)移了90%以上。

因此，現(xiàn)在盛行的“內(nèi)幕交易”查處不力，并不僅僅是證監(jiān)會(huì)的問題。當(dāng)年最高法院在各地證券民事訴訟案呈上升趨勢(shì)時(shí)突然出了一個(gè)規(guī)定，要求各地法院停止接受審理與證券有關(guān)的民事案件；過了一年多后宣布只接收一種，就是虛假陳述，而市場(chǎng)操縱和內(nèi)幕交易至今還是不被受理。這應(yīng)被看做是中國司法界的一大遺憾。

司法系統(tǒng)不接收上述案件的理由之一，是法院力量不夠。曾經(jīng)有建議成立一個(gè)單獨(dú)的證券法院系統(tǒng)，就像軍事、海事、林業(yè)法院一樣，或是在北京、上海、天津等大城市建立幾個(gè)專業(yè)法院，這會(huì)大大提高審理的水平和效率，但并未被采納。

總之，查處案件光靠“龍顏震怒”是不夠的，“專項(xiàng)行動(dòng)，予以重點(diǎn)查處”也解決不了根本性的問題，還是要有機(jī)制設(shè)計(jì)、調(diào)動(dòng)民間力量積極參與，要爭取整個(gè)司法體系對(duì)證券執(zhí)法的支持。監(jiān)管更不能與指數(shù)掛鉤，也不能變成“運(yùn)動(dòng)戰(zhàn)”，而應(yīng)該是有壞人就抓出來，論功行賞。這樣，風(fēng)氣才會(huì)好起來，才能建立對(duì)證券執(zhí)法的基本信任。

作者為全國社會(huì)保障基金理事會(huì)副理事長、前中國證監(jiān)會(huì)副主席