雖然已形成交易所、地方證監(jiān)局、稽查系統(tǒng)“三位一體”的執(zhí)法“流水線”，中國(guó)證監(jiān)會(huì)稽查一局局長(zhǎng)陳舜仍然認(rèn)為，要填平證券欺詐的“洼地”，還應(yīng)該建立保障調(diào)查權(quán)力、強(qiáng)化中介責(zé)任、代投資人追討損失等基礎(chǔ)制度

對(duì)于外界而言，中國(guó)的證監(jiān)系統(tǒng)仍是個(gè)帶有神秘感、難以觸及的機(jī)構(gòu)。2001年，《財(cái)經(jīng)》曾首度專訪當(dāng)時(shí)的證監(jiān)會(huì)稽查局長(zhǎng)肖遠(yuǎn)才。時(shí)隔六年，《財(cái)經(jīng)》再度約訪了現(xiàn)任證監(jiān)會(huì)稽查一局局長(zhǎng)陳舜，就現(xiàn)存機(jī)制以及如何完善監(jiān)管體系等問(wèn)題進(jìn)行了深入的探討。

今年43歲的陳舜早在1996年便進(jìn)入證監(jiān)系統(tǒng)，2005年起擔(dān)任稽查一局局長(zhǎng)。此前，他曾擔(dān)任中國(guó)證監(jiān)會(huì)信息中心副主任、市場(chǎng)監(jiān)管部副主任、稽查二局局長(zhǎng)等職務(wù)，主持制定了多項(xiàng)案件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、案件調(diào)查規(guī)則，推動(dòng)了證券執(zhí)法方式的改進(jìn)、執(zhí)法體制的完善，并牽頭查處了“德隆”“科龍”等大案要案。

行事低調(diào)的陳舜掌管的稽查一局，實(shí)際上集中了整個(gè)證監(jiān)會(huì)稽查系統(tǒng)90％的人馬，可謂證券監(jiān)管的主要力量。與他豐富的稽查履歷相對(duì)應(yīng)，陳舜有著令人矚目的專業(yè)背景。他先后獲得南開(kāi)大學(xué)國(guó)際投資專業(yè)博士、南京大學(xué)計(jì)算機(jī)軟件專業(yè)博士和北京大學(xué)國(guó)際法專業(yè)博士學(xué)位。

“三位一體”監(jiān)管體系

《財(cái)經(jīng)》：過(guò)去資本市場(chǎng)一直存在有關(guān)“發(fā)展”和“規(guī)范”之爭(zhēng)?，F(xiàn)在，減少“干預(yù)”、加強(qiáng)“監(jiān)管”的呼聲越來(lái)越高，如何看待這一變化？

陳舜：一個(gè)實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管的市場(chǎng)，才能長(zhǎng)期健康發(fā)展，這應(yīng)該是共識(shí)。中國(guó)的資本市場(chǎng)，是在條件并不完全成熟的情況下，由行政力量推動(dòng)建立的。在市場(chǎng)發(fā)展的初期，政府既要管理需求，又要制造供給，發(fā)展當(dāng)然是頭等大事。但從一開(kāi)始，創(chuàng)立者們就清楚地知道，監(jiān)管是基礎(chǔ)和前提，行政力量的干預(yù)或扶持只能是階段性的。因此，從始至今，強(qiáng)調(diào)監(jiān)管一直都是主旋律。

能不能減少行政力量的直接干預(yù)，既決定于行政放不放手，更決定于法治能不能接手。對(duì)于后者而言，不僅要有完整的法律框架或體系，更需要有效執(zhí)法的機(jī)制和力量，能夠發(fā)現(xiàn)不當(dāng)，制止錯(cuò)誤，矯正行為，化解風(fēng)險(xiǎn)，定紛止?fàn)?，?shí)現(xiàn)公正。

行政直接干預(yù)的成分減少，法治的成分增多，這應(yīng)是轉(zhuǎn)軌的內(nèi)容之一。我們也希望這是一個(gè)自然的過(guò)程。大家能夠清楚地感覺(jué)到，我們?cè)陧槕?yīng)這個(gè)過(guò)程，促進(jìn)這個(gè)過(guò)程，希望有一雙強(qiáng)有力的執(zhí)法之手，接過(guò)行政逐步放開(kāi)的管理之手，托起一個(gè)精彩紛呈的資本市場(chǎng)。

《財(cái)經(jīng)》：就你的觀察看，在證券執(zhí)法方面，中國(guó)證監(jiān)會(huì)近年來(lái)有哪些改進(jìn)？

陳舜：我們的證券執(zhí)法體制，既有引進(jìn)吸收，又是立足現(xiàn)實(shí)，發(fā)展創(chuàng)新。例如，為了打擊內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操縱，中國(guó)證監(jiān)會(huì)成立了專門(mén)的調(diào)查部門(mén)，集合了業(yè)內(nèi)最優(yōu)秀的專業(yè)人員，不僅查辦了大量案件，還經(jīng)過(guò)幾年的努力，研究和制定了內(nèi)幕交易、市場(chǎng)操縱的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

為了加強(qiáng)對(duì)證券犯罪行為的打擊，專門(mén)成立了證券犯罪偵查局，行政調(diào)查和刑事調(diào)查緊密配合，大大提高了執(zhí)法效率，查處了很多大要案，起到了十分重要的作用。為了提高行政處罰的效率和公正性，證監(jiān)會(huì)成立了專門(mén)的行政處罰委員會(huì)，由具有較高理論水平和豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的資深人士擔(dān)任“法官”，獨(dú)立審理案件，實(shí)現(xiàn)查審分離，提高了審裁的專業(yè)性和權(quán)威性。

為了應(yīng)對(duì)證券期貨案件往往波及全國(guó)的特性，稽查人員雖然分散在各地，但確立了稽查辦案統(tǒng)一指揮的原則，可以集中布置，統(tǒng)一協(xié)調(diào)，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，使全系統(tǒng)構(gòu)成一條“生產(chǎn)線”，確保案件調(diào)查的質(zhì)量和效率。

為了加快反應(yīng)速度，交易所、證監(jiān)會(huì)、派出機(jī)構(gòu)“三位一體”，自律監(jiān)管與行政執(zhí)法緊密結(jié)合，互相支援。所有這些，都是在不斷探索，不斷完善，努力建設(shè)具有中國(guó)特色的證券執(zhí)法體制。

《財(cái)經(jīng)》：所謂“三位一體”的證監(jiān)體系中，交易所、地方證監(jiān)局、稽查系統(tǒng)這三者的職責(zé)和關(guān)系是什么？

陳舜：交易所對(duì)證券交易進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)控，一旦發(fā)現(xiàn)異常現(xiàn)象，即啟動(dòng)核查程序，并依照自律規(guī)則，采取處置措施。如要求當(dāng)事人履行信息披露義務(wù)，對(duì)公司股票交易實(shí)施停牌，限制某些賬戶的證券買(mǎi)賣(mài)，依照法規(guī)對(duì)不當(dāng)行為做出處理。

地方證監(jiān)局按照轄區(qū)監(jiān)管責(zé)任制的原則，對(duì)本地區(qū)的證券活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管，一旦發(fā)現(xiàn)異常事件，就會(huì)啟動(dòng)日常監(jiān)管程序，進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)核查或檢查。交易所在自律監(jiān)管中，地方局在轄區(qū)監(jiān)管中，如果發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)行為，即通報(bào)證監(jiān)會(huì)相關(guān)業(yè)務(wù)部門(mén)；需要進(jìn)行立案調(diào)查的，即按規(guī)定程序啟動(dòng)行政執(zhí)法。

根據(jù)《證券法》的授權(quán)，對(duì)任何違法違規(guī)行為或現(xiàn)象，稽查部門(mén)都可展開(kāi)調(diào)查，有的屬于正式立案調(diào)查，有的屬于非正式調(diào)查或案前調(diào)查。在證監(jiān)會(huì)，調(diào)查和審理分屬不同部門(mén)，形成相互制約機(jī)制。調(diào)查結(jié)果移送行政處罰委員會(huì)，處罰委員會(huì)進(jìn)行審理、聽(tīng)證，獨(dú)立提出處理意見(jiàn)，報(bào)證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)人審查、批準(zhǔn)，形成處罰決定。

大體說(shuō)來(lái)，交易所是自律監(jiān)察，證監(jiān)局是現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)管，稽查系統(tǒng)是立案調(diào)查，處罰委提交審理、處理意見(jiàn)；分工上，職責(zé)有所不同，工作時(shí)互相配合，形成一條發(fā)現(xiàn)、調(diào)查、處理問(wèn)題的“生產(chǎn)線”。

《財(cái)經(jīng)》：在最近公布的案件中，交易所和證監(jiān)會(huì)的反應(yīng)速度比以前要快了，這是不是近期的特殊處理措施帶來(lái)的變化？

陳舜：這幾年來(lái)，及時(shí)性成為證券執(zhí)法最重要的關(guān)鍵詞之一。證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)人要求按照“及時(shí)發(fā)現(xiàn)、及時(shí)制止、及時(shí)查處”的方針，系統(tǒng)改進(jìn)監(jiān)控、核查、檢查、調(diào)查、處罰工作，提高“生產(chǎn)線”的效率。為此，證券交易所建立了強(qiáng)大的監(jiān)控系統(tǒng)，對(duì)每只證券的交易進(jìn)行實(shí)時(shí)在線監(jiān)控，對(duì)出現(xiàn)的異?，F(xiàn)象予以現(xiàn)場(chǎng)處理和深度分析；全系統(tǒng)稽查力量實(shí)行集中統(tǒng)一指揮，確保重大案件、系統(tǒng)性案件、敏感性案件得到及時(shí)調(diào)查；將審理任務(wù)從調(diào)查部門(mén)分離出去，成立高層次的行政處罰委員會(huì)，由具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和相當(dāng)理論素養(yǎng)的“行政法官”對(duì)案件進(jìn)行審理，確保案件調(diào)查、審理的專業(yè)和效率。

采取這些措施后，可以說(shuō)，交易所的“及時(shí)發(fā)現(xiàn)”能力，是處于世界前沿水平的。我們的調(diào)查和審理工作，也在不斷加強(qiáng)和完善之中。從目前的運(yùn)轉(zhuǎn)情況來(lái)看，案件查處效率確實(shí)提高了。

“打老虎”還是“抓老鼠”？

《財(cái)經(jīng)》：證監(jiān)會(huì)每年查處多少案件？與其他國(guó)家相比處于什么樣的水平？為什么感覺(jué)只抓了些沒(méi)有背景的“小老鼠”？為什么市場(chǎng)感到處理得還是不夠快？

陳舜：近兩年來(lái)，證監(jiān)會(huì)每年正式立案接近200件，非正式調(diào)查的案件是這個(gè)數(shù)字的二至三倍。就我們所了解的情況而言，新立案件比美國(guó)證監(jiān)會(huì)要少些，比其他市場(chǎng)多。過(guò)去這些年，證監(jiān)會(huì)不僅查處了大量的一般性案件，也集中全系統(tǒng)的力量查處了“科龍”、“德隆”等一批大案要案。

一旦案發(fā)，希望盡快有查處結(jié)果，希望非法行為受到懲罰，這不僅是投資人的期望，也是執(zhí)法者的心愿。但這個(gè)心愿的達(dá)成，受制于很多因素。

例如，執(zhí)法者必須依照法定程序取證，在有充分證據(jù)和事實(shí)的基礎(chǔ)上，依法做出審裁和處理，這必然需要時(shí)間。又如，一個(gè)案件發(fā)生的可能涉及多種違法犯罪行為，行政執(zhí)法只是一個(gè)方面。對(duì)于那些影響大的案件，往往涉及刑事責(zé)任的追究，必須走完公安偵查、檢察起訴、法院審判的全程，才會(huì)有結(jié)果。

證券違法行為是掩蓋在正常的交易行為下的，違法者往往躲在層層防護(hù)網(wǎng)的后面，很難找到直接證據(jù)。這需要一個(gè)艱苦的調(diào)查過(guò)程。

《財(cái)經(jīng)》：證券案件發(fā)生后，總會(huì)引起市場(chǎng)猜測(cè)。如果把查處情況即時(shí)對(duì)外公布，是不是更符合公開(kāi)性的要求？

陳舜：這個(gè)要求是自然的。查處誰(shuí)，查什么，查多久，誰(shuí)在查，等等，都是重要信息，都會(huì)對(duì)股價(jià)或市場(chǎng)產(chǎn)生影響。一方面，應(yīng)該讓市場(chǎng)各方知道查處的情況；但另一方面，當(dāng)事人的合法權(quán)益也要保護(hù)。披露什么、如何披露、何時(shí)披露，這些“選擇題”并不好做，要在這兩方面的約束條件下尋求公正的結(jié)果。正是基于這種考慮，美國(guó)證監(jiān)會(huì)的調(diào)查可以秘密進(jìn)行，也有權(quán)決定案件如何公開(kāi)、何時(shí)公開(kāi)。

一般而言，可以公開(kāi)的信息，無(wú)論是案件信息本身或是別的重大事項(xiàng)，應(yīng)該是一個(gè)確定性信息。否則，公開(kāi)本身就會(huì)造成新的不確定性。當(dāng)事件還處于模糊階段，公開(kāi)的結(jié)果不一定符合投資者的利益，不一定符合當(dāng)事人的利益，公開(kāi)不一定是最好的選擇。

另外，證券類(lèi)案件的調(diào)查，主要是收集各種信息及其載體，如果過(guò)早公開(kāi)，有時(shí)不利于下一步的調(diào)查。如何改進(jìn)和完善案件披露機(jī)制，證監(jiān)會(huì)正在研究做出更為合理的安排。

《財(cái)經(jīng)》：今年5月1日，新聞集團(tuán)向道瓊斯集團(tuán)發(fā)出收購(gòu)要約，七天之后，5月8日，美國(guó)證監(jiān)會(huì)就將其間涉嫌內(nèi)幕交易的一對(duì)夫婦訴至法院。美國(guó)證監(jiān)會(huì)的調(diào)查和處理效率，是不是比我們要高得多？

陳舜：美國(guó)證監(jiān)會(huì)的反應(yīng)確實(shí)快。不過(guò)總體而言，由于體制不同，不大好比較。美國(guó)證監(jiān)會(huì)每年新立的案件，在數(shù)量上比我們多一些，但立案后所走的路徑很不相同。他們約90%的案件在進(jìn)入正式審裁前就和解了，剩下進(jìn)入訴訟程序的，大部分也在審結(jié)前和解，走完全程的很少。在中國(guó)的法律環(huán)境下，行政查處的每一個(gè)案件，都必須走完立案、調(diào)查、處罰的所有環(huán)節(jié)。如果就走完全程的案件來(lái)比較，根據(jù)所了解的情況，我們可能比美國(guó)還要快一些。但由于美國(guó)的案件絕大多數(shù)和解了，整體一平均，他們所用時(shí)間就短得多。

就你所提到的這個(gè)案件，美國(guó)證監(jiān)會(huì)根據(jù)搜集到的證據(jù)，認(rèn)為該夫婦交易“高度可疑”，就去地方法院起訴，要求他們交出非法所得，支付民事罰款。是否違法犯罪，是否受到處罰，要等法院的判決。什么時(shí)候會(huì)有結(jié)果？決定于法院的訴訟進(jìn)程，不決定于美國(guó)證監(jiān)會(huì)。

所以，美國(guó)證監(jiān)會(huì)起訴當(dāng)事人，更準(zhǔn)確地說(shuō)，是美國(guó)證監(jiān)會(huì)啟動(dòng)了法律訴訟程序，但離結(jié)果還有相當(dāng)?shù)木嚯x。當(dāng)然在這個(gè)過(guò)程中，雙方可能隨時(shí)和解，只要當(dāng)事人提出認(rèn)罰不認(rèn)錯(cuò)，美國(guó)證監(jiān)會(huì)也很可能選擇結(jié)案。在我們的法律體制下，中國(guó)證監(jiān)會(huì)還不能去法院起訴當(dāng)事人，不能僅僅依據(jù)間接證據(jù)就要求當(dāng)事人交出所得，支付罰款。我們必須查清事實(shí)，依法處罰。一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)公開(kāi)宣布之時(shí)，意味著案件的行政查處已近尾聲，有了確定性的結(jié)果。

《財(cái)經(jīng)》：美國(guó)的違法者往往需要支付巨額罰款，而中國(guó)對(duì)“杭蕭鋼構(gòu)事件”中的公司罰款只有40萬(wàn)元。為什么差別會(huì)這么大？

陳舜：美國(guó)的罰款主要有兩種，一種是美國(guó)證監(jiān)會(huì)去法院提起訴訟，要求當(dāng)事人支付民事罰款，最高額不超過(guò)違法所得或避免損失的三倍。另一種罰款，是美國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)規(guī)管機(jī)構(gòu)做出的行政罰款，共分為三級(jí)，最重的一級(jí)，對(duì)自然人的上限是10萬(wàn)美元，對(duì)法人的上限是50萬(wàn)美元。

在美國(guó)的案例中，往往是當(dāng)事人與美國(guó)證監(jiān)會(huì)達(dá)成和解，支付相當(dāng)數(shù)量的賠償和罰款，以避免冗長(zhǎng)的訴訟。對(duì)于有的機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，由于其不當(dāng)行為涉及眾多投資人，既要交出不當(dāng)?shù)美忠Ц睹袷铝P款，兩項(xiàng)加在一起，使得和解的金額很大。2002年，美國(guó)十家華爾街投資銀行交出14億美元，隨后兩年，又有八家共同基金交出27億美元，是由多個(gè)和解協(xié)議構(gòu)成的，其中有不當(dāng)?shù)美?，也有民事罰款。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)杭蕭鋼構(gòu)的罰款，是依據(jù)《證券法》第193條做出的。該條規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責(zé)令改正，給予警告，并處以三十萬(wàn)元以上六十萬(wàn)元以下的罰款?！弊C監(jiān)會(huì)認(rèn)定杭蕭鋼構(gòu)未及時(shí)、準(zhǔn)確、完整披露信息，屬于“未按照規(guī)定披露信息”，處以40萬(wàn)元罰款應(yīng)屬適當(dāng)。

《財(cái)經(jīng)》：在證監(jiān)會(huì)通報(bào)的多起案件中，都有犯罪證據(jù)和線索已移送公安機(jī)關(guān)的表述。移送的標(biāo)準(zhǔn)和渠道是什么？

陳舜：國(guó)家明確規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在查處違法行為過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)涉及的金額、情節(jié)、后果涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須立即按程序移交公安機(jī)關(guān)。《刑法》的多個(gè)條款，規(guī)定了多項(xiàng)證券期貨犯罪。我們?cè)谛姓{(diào)查中，一旦發(fā)現(xiàn)涉嫌的違法犯罪行為達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，如擅自發(fā)行證券50萬(wàn)元以上，操縱市場(chǎng)獲利50萬(wàn)元以上，內(nèi)幕交易金額20萬(wàn)元以上，就會(huì)移交公安機(jī)關(guān)。

2002年，為了加大打擊證券期貨犯罪的力度，國(guó)家成立了專門(mén)的證券犯罪偵查局，行政執(zhí)法和刑事機(jī)關(guān)的聯(lián)系是十分通暢和緊密的。自2002年以來(lái)，我們移送公安機(jī)關(guān)的案件，約100件左右，對(duì)有效打擊證券期貨犯罪行為，起到了十分重要的威懾作用。

《財(cái)經(jīng)》：隨著市場(chǎng)的活躍，投資者越來(lái)越多，市場(chǎng)上的違法違規(guī)行為有什么新的特點(diǎn)？

陳舜：證券欺詐的樣式或形態(tài)，具有廣泛性和多樣性，在不同的市場(chǎng)上，在不同的發(fā)展時(shí)期，特點(diǎn)有所不同。

幾年前， “莊股” 曾經(jīng)盛行，甚至被稱為一種盈利模式，積累了巨大的風(fēng)險(xiǎn)，毀滅了一批中介機(jī)構(gòu)。目前傳統(tǒng)的老莊股基本沒(méi)有死灰復(fù)燃，但某些種類(lèi)的違法違規(guī)現(xiàn)象卻有所活躍。例如，有的利用網(wǎng)絡(luò)、電話等方式，以提供投資咨詢?yōu)槊?，編造虛假信息影響股價(jià)并從中獲利；有的利用重組、投資等重大事項(xiàng)影響股價(jià)，通過(guò)內(nèi)幕交易從中獲利；有的利用資金優(yōu)勢(shì)，制造股價(jià)變動(dòng)的虛假信息，引誘投資者買(mǎi)賣(mài)并從中獲利。為了防止這些行為的蔓延，避免造成惡劣的后果，我們正采取專項(xiàng)行動(dòng)，予以重點(diǎn)查處。

內(nèi)幕交易天堂？

《財(cái)經(jīng)》：證監(jiān)會(huì)每年查處或移送公安機(jī)關(guān)這么多案件，為什么投資者還是感覺(jué)到證券市場(chǎng)欺詐現(xiàn)象還很多，甚至稱之為違法違規(guī)的“天堂”？

陳舜：這是一個(gè)很復(fù)雜的問(wèn)題，只能試著作點(diǎn)解釋。這個(gè)邪惡的“天堂”位于一塊“洼地”里。幾乎所有的證券欺詐，都是因?yàn)樾畔⒉煌耆稹?/p>

例如，內(nèi)幕交易，是因?yàn)槔脛e人不知道的信息而交易；虛假陳述，是編造本不存在的信息或不公開(kāi)已有的信息；市場(chǎng)操縱，是制造市場(chǎng)供需方面的虛假信息。要證明欺詐的成立，按照傳統(tǒng)的歸責(zé)理論，就要證明加害原因和危害后果之間的因果關(guān)系。在普通法下，對(duì)于民事責(zé)任，這種證明要達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)于刑事責(zé)任，這種證明要達(dá)到排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)。要完成這一證明，執(zhí)法者面臨兩方面的困難。

一是取證難。信息是無(wú)形的，傳遞渠道多種多樣，要收集到證據(jù)十分困難；二是認(rèn)定難。例如，一個(gè)投資者受虛假利好信息影響買(mǎi)入某只股票后，股價(jià)下跌，招致?lián)p失，要證明其間的因果關(guān)系也很困難。因?yàn)樾畔⒂泻芏啵蓛r(jià)是成千上萬(wàn)人集中交易的結(jié)果，分辨不出哪一個(gè)信息到底產(chǎn)生了多大的影響。由于取證難、認(rèn)定難的存在，在證券市場(chǎng)上實(shí)施欺詐就不易被查處，如果按照傳統(tǒng)方法，就不可能取得成效。

進(jìn)一步說(shuō)，如果證券執(zhí)法的模式與其他領(lǐng)域相同，證券欺詐就難以消除，證券領(lǐng)域就會(huì)形成一塊“洼地”。欺詐的污水就不可避免流向此處，以污水為生活環(huán)境的違法違規(guī)者，自然視其為“天堂”。

《財(cái)經(jīng)》：這兩方面的問(wèn)題，應(yīng)該具有共性，任何證券市場(chǎng)都會(huì)存在，美國(guó)證券執(zhí)法為什么就有很強(qiáng)的威懾力呢？

陳舜：為了填平這“洼地”，美國(guó)在幾十年的過(guò)程中，一直在不停地改進(jìn)。這種改進(jìn)，即體現(xiàn)在實(shí)體法上，也體現(xiàn)在程序上。例如，由于實(shí)際控制人利用公司為平臺(tái)在證券市場(chǎng)上進(jìn)行欺詐活動(dòng)，美國(guó)1933年證券法規(guī)定，如果公司違反證券法，實(shí)際控制人負(fù)有責(zé)任，這就突破了公司有限責(zé)任原則。律師不得將客戶信息泄露給任何人，這是維系美國(guó)社會(huì)的一項(xiàng)基本原則，但面對(duì)美國(guó)證監(jiān)會(huì)調(diào)查，律師可以“有限放棄”這項(xiàng)特權(quán)。美國(guó)的律師歸各州管，但美國(guó)證監(jiān)會(huì)知道，如果管不好律師，就不可能管好證券市場(chǎng)，于是“宣稱”自己有權(quán)管理律師，凡是違法違規(guī)者均不得從事證券業(yè)務(wù)，到了本世紀(jì)初的薩班斯法案中，美國(guó)證監(jiān)會(huì)終于獲準(zhǔn)授權(quán)制定律師的從業(yè)準(zhǔn)則；美國(guó)1978年通過(guò)金融隱私法案，查詢個(gè)人金融財(cái)務(wù)信息，需事先通知本人，但美國(guó)證監(jiān)會(huì)的調(diào)查可以不受此限；美國(guó)證監(jiān)會(huì)是否調(diào)查、何時(shí)調(diào)查、調(diào)查誰(shuí)，完全自行決定，其權(quán)力被稱為“無(wú)遠(yuǎn)弗屆”；美國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)當(dāng)事人作出處罰，無(wú)論多重，在審裁過(guò)程中，可以大量采用傳來(lái)證據(jù)和專家意見(jiàn)，可以不受聯(lián)邦訴訟規(guī)則關(guān)于追訴時(shí)效的限制，適用優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)，用民事證明標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)當(dāng)事人施以嚴(yán)重懲罰；上訴法院對(duì)美國(guó)證監(jiān)會(huì)的裁決，總是按例“充分尊重”，最多要求重審，一般不予否決；違反美國(guó)證監(jiān)會(huì)的調(diào)查和處罰令，可能導(dǎo)致刑事罪，并且每天單獨(dú)成罪；所有違法行為中，只要有故意因素，即可提起刑事訴訟，并且民事程序、行政處罰、刑事程序是同時(shí)進(jìn)行的，美國(guó)證監(jiān)會(huì)的處罰與刑事處罰可獨(dú)立做出，不構(gòu)成“雙重處罰”。

以上所代表的種種突破，是以犧牲一般性的個(gè)人權(quán)利為代價(jià)的，是以損害通常意義上的程序公正為代價(jià)的，很多人認(rèn)為美國(guó)證監(jiān)會(huì)的做法與美國(guó)憲法相沖突，一直不停地挑戰(zhàn)，但從未成功過(guò)。

另外，美國(guó)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間，可以平行執(zhí)法，民事、行政、刑事并行，聯(lián)邦、州都有權(quán)查處，形成執(zhí)法競(jìng)爭(zhēng)局面。同一違法行為，可能招致多方查處。前面提到的幾次大額和解，并不是美國(guó)證監(jiān)會(huì)所為，發(fā)起人是時(shí)任紐約州總檢察長(zhǎng)的斯皮策。斯皮策為什么能獲取關(guān)鍵證據(jù)呢？他用的不是聯(lián)邦法律，而是1921年的紐約州《馬丁法案》。根據(jù)這部法律，總檢察長(zhǎng)可以監(jiān)管券商，被調(diào)查者無(wú)權(quán)保持沉默，無(wú)權(quán)聘請(qǐng)律師，不是故意違法也會(huì)受到調(diào)查。這些剝奪公民“基本權(quán)利”的規(guī)定，給了檢察長(zhǎng)極大的權(quán)力。

由上可見(jiàn)，美國(guó)是在權(quán)利和程序上做出讓渡，讓執(zhí)法者擁有相當(dāng)?shù)臋?quán)力，去應(yīng)對(duì)證券欺詐難取證、難認(rèn)定的客觀事實(shí)，以此來(lái)填平“洼地”，避免污水流來(lái)，以保持資本市場(chǎng)的強(qiáng)健。

《財(cái)經(jīng)》：與其他國(guó)家或地區(qū)相比，中國(guó)證券監(jiān)管在案件調(diào)查和處理中，有什么特殊之處？

陳舜：說(shuō)調(diào)查難，難在不易找到信息存貯和傳遞的證據(jù)，這就在很大程度上需要當(dāng)事人和相關(guān)人員的配合。我們幾乎每個(gè)案子，都遇到當(dāng)事人躲避調(diào)查，詢問(wèn)時(shí)不說(shuō)實(shí)情，說(shuō)過(guò)的話隨意更改。在大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)，證券調(diào)查部門(mén)有強(qiáng)制作證權(quán)，發(fā)出傳票后，如不遵守，將在法院的監(jiān)督下強(qiáng)制執(zhí)行，并很可能導(dǎo)致民事和刑事責(zé)任。如果不說(shuō)實(shí)情，一旦被證明說(shuō)謊，將以妨礙司法而受到起訴?？梢哉f(shuō)，是刑事責(zé)任在支持著行政調(diào)查，以獲取必要的證據(jù)。

說(shuō)認(rèn)定難，在于證券欺詐往往沒(méi)有直接證據(jù)，能收集到的主要是一些情勢(shì)證據(jù)，要用種種非直接證據(jù)去勾畫(huà)曾經(jīng)的行為，是一個(gè)心理過(guò)程。不當(dāng)行為發(fā)生在過(guò)去，歷史是不可能再現(xiàn)的。案件認(rèn)定是否準(zhǔn)確，決定于推斷是否合理，裁量是否適當(dāng)。推斷和裁量，需要空間。在英美法體制下，法院有著極大的認(rèn)定空間。中國(guó)是大陸法國(guó)家，是否構(gòu)成違法，施以多大的處罰，只能按照法律文本的規(guī)定而行，空間相對(duì)有限。

《財(cái)經(jīng)》：有人認(rèn)為，發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)幾乎都位于普通法環(huán)境中，成文法不適宜于發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)，你怎么看？

陳舜：這種觀點(diǎn)一直存在，而且現(xiàn)實(shí)似乎也有所佐證。是否正確，需要深入討論，但反映出的問(wèn)題很有價(jià)值。資本市場(chǎng)的動(dòng)力，與創(chuàng)新緊密相關(guān)。在一個(gè)創(chuàng)新不斷的環(huán)境中，什么是對(duì)的，什么是錯(cuò)的，由誰(shuí)評(píng)說(shuō)？英美法將這個(gè)問(wèn)題交給法院，法院將重大問(wèn)題交給陪審團(tuán)。立法的時(shí)候，不需要寫(xiě)下多么詳細(xì)的規(guī)定，只要給出原則性的要求，剩下的空間可以留給執(zhí)法者。如果一切都要寫(xiě)在紙上，就會(huì)遇到一個(gè)兩難：如果寫(xiě)得太原則，當(dāng)下不好用；如果寫(xiě)得太具體，明天不好用。而且，無(wú)論多細(xì)，也很難周詳，難免有漏網(wǎng)者。

是不是成文法就不適應(yīng)資本市場(chǎng)的發(fā)展？這個(gè)結(jié)論也不好下。資本市場(chǎng)最發(fā)達(dá)的美國(guó)，是典型的普通法國(guó)家，但其證券法恰恰是成文的，不論各州早期制定的藍(lán)天法，還是聯(lián)邦證券法律，都清楚地寫(xiě)在紙上，而且是被嚴(yán)格遵循和執(zhí)行的。

普通法好或是成文法好？可能取長(zhǎng)補(bǔ)短最好。正因?yàn)槿绱耍瑸榱舜龠M(jìn)資本市場(chǎng)的強(qiáng)大，很多典型的大陸法國(guó)家，如德國(guó)，在證券執(zhí)法領(lǐng)域，也開(kāi)始強(qiáng)調(diào)和重視判例的作用。

由“洼地”到“高地”

《財(cái)經(jīng)》：引進(jìn)發(fā)達(dá)市場(chǎng)的先進(jìn)做法，是否可以提升我們的執(zhí)法能力？例如，有人就建議，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置的措施。

陳舜：法律的移植是一個(gè)十分復(fù)雜的事情。事實(shí)上，在關(guān)于內(nèi)幕交易、市場(chǎng)操縱、虛假陳述等法律條文上，我們的證券法表述是比較全面的，與很多發(fā)達(dá)市場(chǎng)的相關(guān)立法，大體處于同一水平。但是，法律必須在一定的社會(huì)環(huán)境中運(yùn)行，必須由特定的司法體制支撐，而司法體制和社會(huì)環(huán)境是不可移植的。要成功地引進(jìn)法律，必須基于本土環(huán)境，根據(jù)自身特點(diǎn)，尊從法律的基本精神，創(chuàng)造性地進(jìn)行變革，找到適合客觀現(xiàn)實(shí)的方法。

關(guān)于舉證責(zé)任倒置，對(duì)于執(zhí)法者來(lái)說(shuō)，的確是一個(gè)好辦法。法諺說(shuō)，舉證（責(zé)任）之所在，訴訟（風(fēng)險(xiǎn)）之所在。誰(shuí)負(fù)有舉證的責(zé)任，誰(shuí)就承擔(dān)了不能證明的風(fēng)險(xiǎn)；而當(dāng)證明不清的時(shí)候，就要承擔(dān)敗訴的后果。誰(shuí)不能證明，誰(shuí)就承擔(dān)責(zé)任，這可不是一個(gè)小問(wèn)題，它直接決定著枉與縱的邊界，宣示著國(guó)家法制的基本取向。在很多時(shí)候，不能證明的難度，比求證的難度還要大。

一般而言，轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，常見(jiàn)的有兩種方式。一是對(duì)于某些特定對(duì)象的特定行為，法律予以明確規(guī)定，如中國(guó)《證券法》第26條中，“保薦人應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任，但是能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外”，這就將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移了。

又如，在6月15日生效的《最高人民法院關(guān)于審理涉及會(huì)計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》中，第四條規(guī)定，“會(huì)計(jì)師事務(wù)所因在審計(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中對(duì)外出具不實(shí)報(bào)告給利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，但其能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外”，這也是將舉證責(zé)任做出了明確的分配。

二是在“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的基本原則下，對(duì)于某些特殊事項(xiàng)，法官根據(jù)具體情況，可將部分舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。掌握公權(quán)力（調(diào)查權(quán)力）的一方，什么情況下可將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給相對(duì)方，是一個(gè)很難回答的問(wèn)題。是否可以籠統(tǒng)地將舉證責(zé)任倒置作為證券執(zhí)法的一個(gè)原則，恐怕需要深入的研究。在現(xiàn)代社會(huì)，任何有效的法律應(yīng)該首先是正義的，在羅爾斯《正義論》所“掛出的”“無(wú)知之幕”后面，監(jiān)管者和當(dāng)事人沒(méi)有身份的差別，某個(gè)規(guī)則是否合意，需要一致接受才行。

《財(cái)經(jīng)》：面對(duì)越來(lái)越大的挑戰(zhàn)，證券執(zhí)法今后還需從哪些方面改進(jìn)？

陳舜：有效執(zhí)法的關(guān)鍵，是找到填平“洼地”的方法。這些方法的核心，是調(diào)整權(quán)力和責(zé)任的分配，讓違法違規(guī)者受到有效打擊，形成威懾。目前來(lái)看，有以下幾點(diǎn)可以研究。

第一，要強(qiáng)化調(diào)查權(quán)力。我們現(xiàn)在遇到的困難，一是當(dāng)事人不配合，連人都找不著，調(diào)查就很難進(jìn)行；二是找著了不講真話，一個(gè)接一個(gè)地編故事；三是講過(guò)的話不算數(shù)，不知哪些是真哪些是假。法律只是作了一般性的規(guī)定，要求當(dāng)事人要配合調(diào)查，但不配合調(diào)查很難追究責(zé)任。

各國(guó)的證券執(zhí)法部門(mén)，基本都有傳喚權(quán)和強(qiáng)制作證權(quán)，當(dāng)事人不得提供虛假證供，且有對(duì)應(yīng)的藐視罪、妨礙司法罪和偽證罪；若有違反，將導(dǎo)致明確的民事和刑事責(zé)任，往往比原本的行為所受的處罰要嚴(yán)重得多，而且證明起來(lái)遠(yuǎn)為容易?？梢哉f(shuō)，是更重的民事和刑事責(zé)任，為行政調(diào)查的有效性提供保障。這是解決調(diào)查難的基本要求。至于在實(shí)體上和程序上有所調(diào)整，應(yīng)該需要一個(gè)較長(zhǎng)的過(guò)程。

第二，應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，允許證監(jiān)會(huì)以某種形式提起民事訴訟，代受害人向違法者尋求賠償，追回違法者的不當(dāng)?shù)美?，并直接返還給受害者。這樣市場(chǎng)的公平程度就會(huì)大大提高。讓一個(gè)握有公權(quán)力的調(diào)查者去應(yīng)對(duì)難以發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定的違法者，可以有效改變違法者與受害人的不對(duì)稱地位。有了這一機(jī)制，業(yè)內(nèi)一直試圖引入的和解制度也就自然實(shí)現(xiàn)了。

第三，要讓中介擔(dān)負(fù)責(zé)任。幾十年來(lái)，發(fā)達(dá)市場(chǎng)的監(jiān)管者們一直努力的方向之一，不僅是將中介納入監(jiān)管范圍，而且要將中介變?yōu)樽约旱耐撕蛶褪?，讓“?jīng)濟(jì)警察”真正發(fā)揮作用。由于資本市場(chǎng)的特殊性，由于“洼地”的存在，中介們不僅要對(duì)客戶負(fù)責(zé)，也要承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任，這已成為廣泛的共識(shí)。因此，對(duì)于客戶的違法違規(guī)行為，中介要承擔(dān)一定的連帶責(zé)任或次級(jí)責(zé)任，是證券法制的一個(gè)基本方向。

要填平證券違法的“洼地”，執(zhí)法是基礎(chǔ)。在此之上，才能建立由高標(biāo)準(zhǔn)的自律、高規(guī)格的誠(chéng)信所構(gòu)筑的“高地”。

近年中國(guó)股市內(nèi)幕交易案查處一覽

▲2004年6月24日，新疆屯河投資股份有限公司將其所持天山股份部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中國(guó)非金屬材料總公司。6月29日，上述三家公司發(fā)布公告披露上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)。而新疆屯河副總經(jīng)理陳建良利用其控制的資金賬戶及下掛的證券賬戶，自2004年6月21日起交易天山股份股票，至2004年6月29日上述信息公告前，合計(jì)買(mǎi)入164.6757萬(wàn)股，賣(mài)出19.5193萬(wàn)股。 2007年4月28日中國(guó)證監(jiān)會(huì)決定，對(duì)陳建良罰款20萬(wàn)元，同時(shí)決定對(duì)其進(jìn)行五年的市場(chǎng)禁入。

▲2007年2月10日至13日，杭蕭鋼構(gòu)和中國(guó)國(guó)際基金有限公司就安哥拉住宅建設(shè)項(xiàng)目細(xì)節(jié)進(jìn)行談判，并于13日簽署合同草案，合同總金額折合人民幣313.4億元。

2007年4月30日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)以未按照規(guī)定披露信息、披露的信息有誤導(dǎo)性陳述，決定對(duì)杭蕭鋼構(gòu)給予警告，并處以40萬(wàn)元罰款；對(duì)單銀木、杭蕭鋼構(gòu)總裁周金法分別給予警告，并處以20萬(wàn)元罰款；對(duì)杭蕭鋼構(gòu)董秘潘金水、總經(jīng)理陸擁軍、證券事務(wù)代表羅高峰分別給予警告，并處以10萬(wàn)元罰款。

2007年6月15日，杭蕭鋼構(gòu)證實(shí)羅高峰被批捕。與羅高峰一同被批捕的還有陳玉興、王向東兩位非杭蕭鋼構(gòu)人員。

▲2006年6月，廣發(fā)證券借殼S延邊路首度披露，此前S延邊路數(shù)度漲停，股東持股集中。S延邊路于2006年10月20日停牌至今，證監(jiān)會(huì)未批準(zhǔn)其借殼方案。

2007年6月初，廣東省公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋?月19日，經(jīng)廣東省檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)對(duì)涉嫌內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪的董正青等人執(zhí)行逮捕。目前，此案仍在進(jìn)一步偵辦中。

▲2006年下半年，上投摩根基金管理有限公司的唐建自擔(dān)任基金經(jīng)理助理起，便以其父親和第三人賬戶，先于基金建倉(cāng)前便買(mǎi)入新疆眾和的股票，總共獲利逾150萬(wàn)元。2007年5月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)正式通知，對(duì)唐建涉嫌利用內(nèi)幕信息從事違規(guī)投資活動(dòng)立案調(diào)查。上投摩根后免去唐建基金經(jīng)理職務(wù)。

▲自2002年以來(lái)，對(duì)上市公司內(nèi)幕交易的刑事處罰至少還有三例，但均未公開(kāi)披露案件細(xì)節(jié)：深南電A前副董事長(zhǎng)黃德晨，因內(nèi)幕交易被判有期徒刑兩年零六個(gè)月，罰金20萬(wàn)元；西藏發(fā)展董事陳紅兵，因內(nèi)幕交易被判有期徒刑兩年，罰金30萬(wàn)元，沒(méi)收違法所得；三普藥業(yè)董秘鄧兵，因內(nèi)幕交易被判有期徒刑一年，緩刑一年，罰金30萬(wàn)元，沒(méi)收違法所得。

證監(jiān)會(huì)關(guān)于內(nèi)幕交易的有關(guān)規(guī)定

2007年3月，證監(jiān)會(huì)頒行了《證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》（下稱指引），其中關(guān)于內(nèi)幕交易行為中內(nèi)幕人、內(nèi)幕信息及內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定條款主要包括：

第二條 本指引所稱內(nèi)幕交易行為，是指證券交易內(nèi)幕信息知情人或非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開(kāi)前買(mǎi)賣(mài)相關(guān)證券，或者泄露該信息，或者建議他人買(mǎi)賣(mài)相關(guān)證券的行為。

第五條 本指引所稱內(nèi)幕人，是指內(nèi)幕信息公開(kāi)前直接或者間接獲取內(nèi)幕信息的人，包括自然人和單位。

第六條 符合下列情形之一的，為證券交易的內(nèi)幕人：

（一）《證券法》第七十四條第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定的證券交易內(nèi)幕信息的知情人；

（二）中國(guó)證監(jiān)會(huì)根據(jù)《證券法》第七十四條第（七）項(xiàng)授權(quán)而規(guī)定的其他證券交易內(nèi)幕信息知情人，包括：1．發(fā)行人、上市公司；2．發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人控制的其他公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；3．上市公司并購(gòu)重組參與方及其有關(guān)人員；4．因履行工作職責(zé)獲取內(nèi)幕信息的人；5．本條第（一）項(xiàng)及本項(xiàng)所規(guī)定的自然人的配偶；

（三）本條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)所規(guī)定的自然人的父母、子女以及其他因親屬關(guān)系獲取內(nèi)幕信息的人；

（四）利用騙取、套取、偷聽(tīng)、監(jiān)聽(tīng)或者私下交易等非法手段獲取內(nèi)幕信息的人；

（五）通過(guò)其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人。

第七條 本指引所稱內(nèi)幕信息，是指證券交易活動(dòng)中，涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息。

第十二條 符合下列條件的證券交易活動(dòng)，構(gòu)成內(nèi)幕交易：

（一）行為主體為內(nèi)幕人；（二）相關(guān)信息為內(nèi)幕信息；（三）行為人在內(nèi)幕信息的價(jià)格敏感期內(nèi)買(mǎi)賣(mài)相關(guān)證券，或者建議他人買(mǎi)賣(mài)相關(guān)證券，或者泄露該信息。

第十三條 本指引第十二條第（三）項(xiàng)的行為包括：

（一）以本人名義，直接或委托他人買(mǎi)賣(mài)證券；

（二）以他人名義買(mǎi)賣(mài)證券；具有下列情形之一的，可認(rèn)定為以他人名義買(mǎi)賣(mài)證券：

1．直接或間接提供證券或資金給他人購(gòu)買(mǎi)證券，且該他人所持有證券之利益或損失，全部或部分歸屬于本人；2．對(duì)他人所持有的證券具有管理、使用和處分的權(quán)益；

（三）為他人買(mǎi)賣(mài)或建議他人買(mǎi)賣(mài)證券；

（四）以明示或暗示的方式向他人泄露內(nèi)幕信息。

第十五條 以單位名義實(shí)施內(nèi)幕交易行為，且違法所得歸單位所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位的內(nèi)幕交易行為。

第十六條 盜用單位名義實(shí)施內(nèi)幕交易行為，違法所得由實(shí)施內(nèi)幕交易行為的個(gè)人私分的，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人的內(nèi)幕交易行為。