編者按：在我國證券市場高速發(fā)展的今天，私募基金吸引了越來越多關注。私募基金存在的空間、成長的障礙、未來的發(fā)展，成為市場熱議的焦點，有消息稱，私募基金立法已經(jīng)箭在弦上，其中相關法律問題值得我們深思。

私募基金規(guī)范發(fā)展的法律問題

私募基金是市場發(fā)展到一定時期的必然產(chǎn)物，適應了投融資雙方的需要，在發(fā)達市場很流行，并不是可以人為制造或取消的。目前在我國私募基金尚無明確的法律地位，缺乏像公募基金那樣的法律規(guī)范。但我國存在私募基金卻是不容爭辯的客觀事實。

首先是金融機構作為管理人的私募基金，如信托公司的集合資金信托、證券公司的集合資產(chǎn)管理、基金管理公司的專戶資金管理等。實際上，集合的投資計劃、理財計劃就是基金，非公開募集就是私募。由于國內(nèi)金融業(yè)仍實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理，為避免跨業(yè)經(jīng)營嫌疑，有關金融機構以及監(jiān)管部門只能巧立名目，不稱萁為私募基金。這部分私募基金是得到國家承認的，也處在監(jiān)管之中，監(jiān)管機構想方設法讓其存在、促其發(fā)展。實踐中也發(fā)生過類似金信信托乳制品計劃不能按期兌現(xiàn)的風波，提示我們正視私募基金正名并完善規(guī)范的問題。

其次是民間的私募基金，由一些財務、投資、咨詢公司，甚至是個人的理財工作室在管理，數(shù)目與金額不斷增大，質量上參差不齊，目前處于無監(jiān)管狀態(tài)，其在為證券市場提供巨額資金的同時也隱含著巨大風險。這部分私募基金急需規(guī)范，但短期內(nèi)國家尚不會為其專門立法，因此需要主動按現(xiàn)行已有法制規(guī)范，爭取早日取得確定的法律地位。有人建議將民間私募基金搞成民間信托，但要注意，根據(jù)我國信托法，營業(yè)信托由具有經(jīng)營資格的信托公司承擔，民間信托是不能以贏利為目的(收成本除外)。有的實踐將民間私募基金搞成中介形式，在私募完成后將基金交由金融機構管理，這也應遵守委托代理或居間的相關規(guī)定。

《證券投資基金法》授權對金融機構作為管理人的私募基金單獨制定規(guī)范，政府也正加緊相關工作。但目前這方面立法進程中，并未特別照顧到民間私募基金。這其中有市場發(fā)育與實踐基礎的問題，也有認識與理論的問題，金融市場中的很多事情不發(fā)展到一定階段就立法反而會變得很被動。民間私募基金可能會在規(guī)范與不規(guī)范之間較長期存在，但要自覺遵照執(zhí)行相關規(guī)范，尋求合法合理的生存與發(fā)展空間，不得觸犯法律禁區(qū)。要嚴格與非法集資、非法經(jīng)營、非法吸收公眾存款劃清界限，特別要旗幟鮮明地反對帶頭大哥這樣的假冒私募基金的欺詐行為。

私募基金在發(fā)達市場是個成熟事物，但在我國，有些基本問題在理論上還是應該深入探討，以統(tǒng)一認識，為規(guī)范制定奠定基礎、提供依據(jù)。

如基金的性質，不論是公募或私募，公司式或契約式，基金都應該具有信托性質。與日本將基金作為財團法人不同，在中國，基金既不是法人也不是機構，是個虛的東西，基金管理人才是實體。所以基金規(guī)范并不能簡單照抄照搬。

又如管理人的資質問題，基金管理人對基金及投資者保護至關重要。金融機構作為基金管理人的已無問題，其資格規(guī)范即將明確；而民間的、非金融機構作為基金管理人也要有準入規(guī)則，以防止魚目混珠，不給欺詐者鉆空子。

還如私募基金的投資者資格問題，現(xiàn)在投資者比較混亂，很多私募基金的門檻是很低，誰都可以作為私募基金的投資者，當然問題出在管理人身上，這也是政府擔心的一個問題。從國外的經(jīng)驗來看，一般的小投資者是不能投資私募基金的，小投資者應投資公募基金；只有資金量較大的投資者才投資私募基金，這樣就有比較大的承受能力，才不會影響到社會的穩(wěn)定以及基金本身的安全?，F(xiàn)在金融機構管理的私募基金，已將投資門檻大大提高，這是趨勢。其他私募基金也應按此辦理。

灰色地帶的陽光化

我們說私募基金法律地位不明確，處于法律的灰色地帶，主要是指私募證券投資基金。對于私募股權投資基金這樣一種以非公開方式投資于企業(yè)股權的投資方式則是完全合法的。從中央到地方，對其都是大力扶植的，甚至在一些風險投資公司中參股。央行副行長吳曉靈曾明確表示，私募股權投資投資于未上市的股權，用現(xiàn)有的民事和公司、證券法律框架，完全可以約束其法律關系，因而其法律地位是明確無疑的。

而對于私募證券投資基金，我國《證券投資基金法》并未作出明確規(guī)范。因此目前并無專門規(guī)范私募基金的法律、法規(guī)、規(guī)章。雖然《公司法》、《民法通則》、《合伙企業(yè)法》、《證券法》、《信托法》等可以給予私募基金一定的間接法律支撐，一些專家也認為“法無明文禁止即不違法”，雖然目前我國法律中只規(guī)范了公募基金，但現(xiàn)行法律也沒有任何禁止私募基金的規(guī)定存在，所以不能說私募基金是違法的或非法的。但是必須承認私募證券投資基金仍處于“灰色地帶”，實際中理財工作室、資產(chǎn)管理公司、投資咨詢公司等均無法律上的私募證券投資基金“準生證”，處于地下的半公開狀態(tài)。因此抓緊研究適合中國私募證券投資基金發(fā)展的合法形式并盡快出臺是當務之急，銀監(jiān)會發(fā)布的《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》實施，使信托成為目前私募基金合法化的主渠道。隨著《合伙企業(yè)法》實施，有限合伙也將成為私募基金合法化的重要渠道。

私募證券投資基金的發(fā)展是大勢所趨，對這一市場的監(jiān)管應當維護和保障市場的安全和穩(wěn)定，保護市場主體的合法權益，同時也要基于私募基金與公募基金不同的特點和功能，確保使其在自有規(guī)律的路徑內(nèi)發(fā)展，有利于其固有功能價值的實現(xiàn)。私募證券投資基金的特點有1、其在經(jīng)營管理方面有更大自由度和多樣性的投資方式；2、私募證券投資基金的委托代理關系比較簡單，委托代理鏈短，投資人與基金經(jīng)理之間有著密切聯(lián)系和緊密利益關系；3、私募證券投資基金是一類適合于高收入富有階層的投資方式，而不是向廣大的普通投資者開放。

這些特點是私募證券投資基金特有的價值所在，相應的監(jiān)管立法和實踐中特別要注意幾點：1、限制私募證券投資基金向普通投資者吸納資金，僅允許其向資金實力雄厚、自我保護能力較強的投資者銷售；2、為了更好地發(fā)展私募證券投資基金，應當在相關立法中明確界定“私募證券投資基金”這一法律概念，獲得市場的認可；3、對私募證券投資基金的具體運作放松監(jiān)管，充分發(fā)揮其投資靈活、激勵機制作用大等優(yōu)勢。

私募基金的法律定位

對私募基金進行準確的法律定位，需辨析下列幾組關系。

私募基金不是“私人的基金”或是“私有的基金”，私募基金只是按非公開發(fā)行的方式向特定投資對象募集資金而設立的投資基金，它與財產(chǎn)所有權制度或私有制并無直接的緊密聯(lián)系。將私募基金看做是“私人的基金”，或者認為它是“私有的基金”、“私營企業(yè)”的觀點都是對私募基金的誤解。

私募基金不是“亂集資”、“非法集資”。亂集資概念比較含糊，沒有確定的法律含義；而“非法集資”是指單位或者個人未依照法定的程序經(jīng)有關部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券和其他債權憑證的方式向社會不特定公眾籌集資金并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他利益等方式向出資人還本付息給予回報的行為。非法集資從一開始就是不合法的，投資者不但自我保護能力弱，且在運作過程中處于極其不利的地位，極易受到資金管理者的損害與欺騙，并且非法集資的運作不透明、不規(guī)范，風險極大，極易引起信任危機甚至危及整個金融體系的安全。我國目前的私募基金是市場自我創(chuàng)新的產(chǎn)物，雖然它還沒有取得法律上的承認，但可以預見這將是為期不遠的事。而且從運作上看，目前我國私募基金的運作大多參照公募基金的相關規(guī)定，一些私募基金運作規(guī)范程度絲毫不讓公募基金，據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹一些規(guī)模較大的私募基金已開始運用美國的相關市場規(guī)則和公司管理章程。從集資對象來看，私募基金是向有一定經(jīng)濟實力、一定投資經(jīng)驗、有能力進行自我保護的特定群體。而非法集資的對象為社會不特定公眾，自我保護能力受其知識經(jīng)驗的限制而有所欠缺。

私募基金不是“非法基金”。有觀點認為我國目前的私募基金是非法基金，其理由是其沒有法律依據(jù)。筆者認為私募基金是相對于公募基金而言的；而“非法基金”是從合法性角度，從基金的設立、運作等方面是否合法對基金所作的一種分類。事實上，法律的制定客觀是具有一定滯后性的。按照“法無明文禁止即不違法”這一法治原則，雖然目前我國法律中只規(guī)范了公募基金，但現(xiàn)行法律也沒有任何禁止私募基金的規(guī)定存在，所以不能說私募基金是違法的或非法的。

私募基金有別于“地下基金”。還有一種觀點認為我國現(xiàn)有的“私募基金”并不是真正的私募基金，實質上是“地下基金”。它們的出現(xiàn)是市場的一種自發(fā)行為，這類基金的存在一種情況是無法可依形成的，另一種情況是執(zhí)法不嚴造成的。它們往往建立在個人信譽之上，一般多以實業(yè)公司、投資公司、咨詢公司、顧問公司甚至某個專用賬戶的形式存在，反映了一種潛在的市場需求。筆者認為地下基金是個很模糊的概念，其法律含義較難確定。如果“地下”的概念僅僅是指未公開宣傳或未被監(jiān)管主管部門所掌握的話，其外延應當比法律意義上的私募基金的外延為廣。