王　遷

2007年4月24日，北京市第二中級人民法院對“十一大唱片公司訴雅虎案”做出了一審判決。本案涉及到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)保護(hù)的一系列核心問題——“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”的劃分，“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的含義以及鏈接提供者主觀過錯的認(rèn)定，其判決結(jié)果對于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中合理地保護(hù)著作權(quán)、推動立法的發(fā)展具有重大意義。

直接侵權(quán)與間接侵權(quán)

正確區(qū)分網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的“直接侵權(quán)”和“間接侵權(quán)”，無論對于權(quán)利人追究他人法律責(zé)任，還是對于法院認(rèn)定被控侵權(quán)者法律責(zé)任都是首要任務(wù)。因為“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”在構(gòu)成要件及原、被告舉證責(zé)任方面都有重大差異?！爸苯忧謾?quán)”與著作權(quán)“專有權(quán)利”之間存在密切關(guān)系?！爸鳈?quán)”就是復(fù)制權(quán)”、“發(fā)行權(quán)”、“表演權(quán)”等一系列法定“專有權(quán)利”的集臺?！皩Ｓ袡?quán)利”的作用在于控制特定行為。如“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制“通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為”(以下簡稱“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”)。只有著作權(quán)人或經(jīng)過其許可的人才能實施受“專有權(quán)利”控制的行為。各國著作權(quán)立法都承認(rèn)，除非法律有例外規(guī)定，只要未經(jīng)許可實施受“專有權(quán)利”控制的行為即構(gòu)成“直接侵權(quán)”。行為人的主觀過錨并非構(gòu)成“直接侵權(quán)”的必要條件，只影響賠償責(zé)任的承擔(dān)。如果著作權(quán)人選擇以被告構(gòu)成“直接侵權(quán)”為訴因，則必須證明被告未經(jīng)許可實施了受“專有權(quán)利”控制的行為。而被告如確實實施了這一行為，則只能舉證證明自己無主觀過錯或過錯程度較輕，力求免除或減少賠償責(zé)任。

“間接侵權(quán)”則是指行為人并未實施任何受著作權(quán)“專有權(quán)利”控制的行為，但卻基于主觀過錯教唆、引誘他人實施“直接侵權(quán)”或幫助他人實施“直接侵權(quán)”。“間接侵權(quán)”包括“引誘侵權(quán)”和“幫助侵權(quán)”兩種典型形式。例如，一個明知其友正準(zhǔn)備出售盜版，但仍然將門面房租與他供其出售盜版，則構(gòu)成“幫助侵僅”，應(yīng)當(dāng)與“直接侵權(quán)”人承擔(dān)連帶責(zé)任。我國著作權(quán)法中雖然沒有出現(xiàn)“問接侵權(quán)”或“引誘侵權(quán)”、“幫助侵權(quán)”的用語，但最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則)若干問題的意見》中明確規(guī)定“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人”。這實際上是將民法通則第130條規(guī)定的“共同侵權(quán)”解釋為包括“間接侵權(quán)”。

提供鏈接于直接侵犯

在涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)的訴訟時，著作權(quán)人和法院應(yīng)當(dāng)首先解決的問題是，被告的涉案行為是否受到“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的控制?困為如果答案是肯定的，則被告的行為可能構(gòu)成“直接侵權(quán)”，而如果答案是否定的，則被告的行為只可能構(gòu)成“間接侵權(quán)”。

在“雅虎案”中被告經(jīng)營的“雅虎音樂”網(wǎng)站提供了音頻搜索引擎和以“榜單”形式組織的大量鏈接。但是，雅虎卻并沒有直接將歌曲文件上傳至自己的服務(wù)器中向用戶提供。那么，雅虎僅僅對第三方網(wǎng)站中存儲的歌曲文件提供鏈接的行為是否構(gòu)成受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”呢?

筆者對此的觀點是，根據(jù)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的立法原意和世界各國的司法實踐，只有以各種方式直接將作品置于開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中供用戶下載或在線欣賞的行為才是受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。而對第三方網(wǎng)站中的歌曲文件設(shè)置鏈接，僅僅是使更多的人能夠從第三方網(wǎng)站獲取這些歌曲，從而擴(kuò)大了原有“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的影響范圍，本身并非是新的“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，不可能構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“直接侵權(quán)”。

在以往的司法實踐中，法院也曾將單純的設(shè)鏈行為認(rèn)定為“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。其理由歸納起來有兩點①客觀上使用戶能夠通過點擊鏈接直接在自己選擇的時間和地點獲得被鏈接的作品，因此，設(shè)鏈行為的效果與上傳行為沒有區(qū)別；②設(shè)鏈網(wǎng)站對第三方網(wǎng)站中的內(nèi)容進(jìn)行了甄別和選擇，通過設(shè)鏈決定用戶能夠通過鏈接獲得哪些作品，因此，控制著被鏈接的第三方網(wǎng)站，被鏈接網(wǎng)站實際上是設(shè)鏈網(wǎng)站的外置存儲器。但這些理由卻是無法成立的。用戶之所以通過點擊鏈接能夠獲得被鏈接的作品首先是因為已經(jīng)有人將作品上傳至開放的第三方網(wǎng)站服務(wù)器之中。在對這些作品設(shè)置鏈接之前，作品在第三方網(wǎng)站中已經(jīng)處于能夠被公眾在其指定的時間和地點獲得的狀態(tài)，即“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”已經(jīng)由上傳者實施。即使不設(shè)置鏈接，用戶仍然可以直接登錄第三方網(wǎng)站獲取作品。因此，真正通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品，使公眾得以在個人選定的時間和地點獲得作品的是上傳者，而不是設(shè)鏈者。同時，設(shè)鏈網(wǎng)站既不能阻止第三方網(wǎng)站刪除被鏈作品，也無法阻止第三方網(wǎng)站關(guān)閉自身服務(wù)器。而一旦被鏈作品被刪除或所在的服務(wù)器被關(guān)閉，用戶是無法再通過點擊鏈接而獲取作品的。因此，設(shè)鏈網(wǎng)站不可能真正控制被鏈接作品所在的第三方網(wǎng)站，第三方網(wǎng)站也并不是設(shè)鏈網(wǎng)站的外置存儲器。國際上，各主要國家的判例也一致認(rèn)為，提供鏈接是不能構(gòu)成直接侵權(quán)的，只能在有主觀過錨的情況下構(gòu)成間接侵權(quán)。

在“雅虎案”中，原告提出的第一個訴因是被告的鏈接服務(wù)構(gòu)成“通過網(wǎng)絡(luò)傳播原告享有錄音制作者權(quán)的歌曲”和直接侵權(quán)行為。法院對此明確指出“網(wǎng)絡(luò)傳播是以數(shù)字化形式復(fù)制作品并在互聯(lián)網(wǎng)上向不特定公眾提供作品的行為?！边@里的“復(fù)制”無疑是指上傳和其他將作品置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的行為。因的上傳作品將導(dǎo)致在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上形成作品的永久性復(fù)制件，是典型的復(fù)制行為。而設(shè)置鏈接不會形成對被鏈接文件的復(fù)制。因此，法院對“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的這一界定明白無誤地確認(rèn)：設(shè)鏈不可能構(gòu)成“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”和直接侵權(quán)。據(jù)此，法院認(rèn)定“被告的涉案行為不構(gòu)成復(fù)制或者通過網(wǎng)絡(luò)傳播涉案歌曲的行為”，并駁回了原告的第一個訴訟請求。

紅旗標(biāo)準(zhǔn)與主觀過錯

在“雅虎案”中，原告在首先起訴被告直接侵權(quán)之后，又訴稱其“即使不構(gòu)成上述侵權(quán)行為，亦未盡到合理注意義務(wù)，構(gòu)成誘使、參與、幫助他人實施侵權(quán)的行為”。這即是一個典型的間接侵權(quán)訴因。

“間接侵權(quán)”的構(gòu)成有別于“直接侵權(quán)”，以行為人有主觀過錯為要件。對于幫助侵權(quán)而言，主觀過錯體現(xiàn)在知曉他人實施“直接侵權(quán)”。因此，在以幫助侵權(quán)為訴因的訴訟中，判斷被告是否知曉他人的“直接侵權(quán)”行為是法院審理的關(guān)鍵。

筆者主張應(yīng)當(dāng)適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”來認(rèn)定鏈接提供者的主觀過錯，即當(dāng)鏈接提供者有機(jī)會根據(jù)鏈接指向的網(wǎng)頁或文件的名稱對其合法性加以初步判斷時如果網(wǎng)頁或文件的名稱已足以反映出其侵權(quán)性質(zhì)，其必然侵權(quán)的事實就像一面紅旗在鏈接提供者面前公然飄揚(yáng)，則鏈接提供者就不應(yīng)再對該侵權(quán)文件設(shè)置鏈接，或者在發(fā)現(xiàn)之后應(yīng)立即斷開已經(jīng)存在的鏈接，否則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具有幫助第三方網(wǎng)站實施侵權(quán)行為的主觀過錯。“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”要求鏈接提供者不能對第三方網(wǎng)站中明顯存在的侵權(quán)內(nèi)容采取視

而不見的駝鳥政策。例如，沒有任何一家唱片公司和電影公司會許可任何網(wǎng)站免費(fèi)提供其流行歌曲或當(dāng)紅電影的下載，這是人所共知的常識。如果電影《夜宴》在全球同步首映之前已有第三方網(wǎng)站提供《夜宴》的免費(fèi)下載，則鏈接提供者當(dāng)然應(yīng)當(dāng)知道該電影文件是侵權(quán)的，從而不應(yīng)設(shè)置鏈接或者在發(fā)現(xiàn)之后刪除現(xiàn)有鏈接。但是，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”同時表明鏈接提供者沒有義務(wù)——審查并確保所有被鏈接內(nèi)容的合法性。對于文字，美術(shù)和攝影等其他類型作品，由于已有不少著作權(quán)人授權(quán)在網(wǎng)絡(luò)中免費(fèi)傳播其作品，鏈接提供者往往很難根據(jù)常理判斷第三方網(wǎng)站中的這些作品是否侵權(quán)。此時不能僅僅因為被鏈接的作品是未經(jīng)許可而上傳的就認(rèn)定鏈接提供者有意幫助第三方網(wǎng)站實施侵權(quán)。換言之，此時并不存在一面在鏈接提供者面前公然飄揚(yáng)的“紅旗”。法院必須根據(jù)著作權(quán)人曾經(jīng)發(fā)出通知等其他證據(jù)判斷鏈接提供者是否具有主觀過錯。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定鏈接提供者“明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”?！皯?yīng)知”這一用語反映了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，的基本精神。

在“雅虎案”中，原告曾經(jīng)將其享有錄制者權(quán)的音樂專輯及演唱者的名稱告知了雅虎，并提供了33首被鏈接歌曲的URL地址作為示例。在這種情況下，“雅虎音樂”網(wǎng)站的經(jīng)營者必然“明知”這33個具體鏈接指向的歌曲文件是侵權(quán)的。問題在于，如果原告享有錄制者權(quán)的由相同歌手演唱的同一名稱的歌曲同時出現(xiàn)在其他第三方網(wǎng)站中，而被告的“榜單”中還保留著對這名歌手及其演唱歌曲的鏈接，能否認(rèn)定其知曉鏈接指向的歌曲文件是侵權(quán)的呢?

筆者認(rèn)為，對于“華語男歌手”、“華語女歌手”等榜單中出現(xiàn)的“譚詠麟”、“李克勤“和張柏芝”等著名歌手，任何一個理性的人都不可能不知道其所在的唱片公司是不可能授權(quán)第三方網(wǎng)站將其演唱的歌曲免費(fèi)供公眾下載的。即使各類“榜單”中鏈接的形成是搜索引擎自動在網(wǎng)絡(luò)中搜索到的結(jié)果，其經(jīng)營者哪怕只要不經(jīng)意地去掃一眼“榜單”中列出的這些歌手姓名，就不可能意識不到被鏈接的文件必然是未經(jīng)許可而被置于第三方網(wǎng)站上傳播的。更何況原告已經(jīng)在侵權(quán)通知中列出了旗下歌手的姓名和所演唱的歌曲名稱。此時第三方網(wǎng)站中存儲的由這些歌手所演唱的歌曲是未經(jīng)許可而被上傳的事實，就像一面紅旗在被告面前公然飄揚(yáng)。即使原告的通知中沒有列出所有被鏈侵權(quán)歌曲文件的URL地址，被告也同樣“應(yīng)知”其網(wǎng)站中以這些歌手名稱和歌曲名稱形式出現(xiàn)的鏈接指向的是侵權(quán)歌曲。

對此，法院正確地指出，既然原告已經(jīng)向被告發(fā)函告知其侵權(quán)事實的存在、含有涉案歌曲的音樂專輯及演唱者的名稱，同時提供了33首涉案歌曲的具體URL地址各一個作為示例，“被告在收到函件后即可以獲取原告享有錄音制作者權(quán)的相關(guān)信息及被控侵權(quán)的相關(guān)歌曲的信息，應(yīng)知其網(wǎng)站音樂搜索服務(wù)產(chǎn)生的搜索鏈接結(jié)果含有侵犯原告錄音制作者權(quán)的內(nèi)容。法院最終認(rèn)定，由于被告怠于行使刪除與涉案歌曲有關(guān)的其他侵權(quán)搜索鏈接的義務(wù)，放任涉案侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，其主觀上具有過錯，屬于通過網(wǎng)絡(luò)幫助他人實施侵權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。這正是適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定鏈接提供者主觀過錯的典型范例。

在被稱為“中國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)第一案”的“王蒙等6作家訴北京在線案”判決7年之后，“十一大唱片公司訴雅虎案”的一審判決成為我國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)司法保護(hù)的另一個里程碑。它是法院正確認(rèn)識“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”、正確區(qū)分“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”，以及正確適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的結(jié)果。這一重要判決標(biāo)志著法院對“間接侵權(quán)”規(guī)則和“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的全面接受，為今后立法的進(jìn)一步完善打下了堅實的基礎(chǔ)。