孔志國

2007年1月22日，上海檢察機(jī)關(guān)表示，由于在偵查上海社?；鸢高^程中發(fā)現(xiàn)農(nóng)凱集團(tuán)公司原董事長周正毅涉嫌行賄及虛開增值稅專用發(fā)票犯罪，已經(jīng)于前一日對其依法逮捕。眾所周知，周因犯虛報(bào)注冊資本罪和操縱證券交易價(jià)格罪于去年5月剛剛結(jié)束3年的牢獄生活。

2006年10月份以來，有關(guān)民營企業(yè)家“官司”的消息以前所未有的密集程度接踵而來。除周正毅再次被捕外，還有：

2006年10月，福禧投資控股有限公司董事長張榮坤因身涉上海社保案被公開宣布刑拘；

同月，廣東順德金冠涂料集團(tuán)董事局主席周偉彬，因涉嫌偷稅被刑拘；

2006年12月，江西新大地集團(tuán)董事長涂景新因貪污、挪用公款一審被判死緩后二審戲劇性地被改判為無罪；

同月，“民營油企第一人”、天發(fā)集團(tuán)董事長龔家龍因“涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪”被立案偵查；

2007年1月，顧雛軍不惜以絕食來要求“公開審理”和證明自己的“無罪”；

同月，上海明園集團(tuán)董事長李松堅(jiān)因身涉上海社保案被公開宣布刑拘……

有人說，中國的民營企業(yè)家正在進(jìn)入一個(gè)多事之秋。

也有人說，這一切僅僅是巧合，“‘出事的商人一直以來層出不窮，”以上這些案件只不過因?yàn)樘幱谛屡f交替之際才分外引人注目，容易讓人產(chǎn)生聯(lián)想。

事實(shí)上，這些案件的背后，也許會有政治正確的內(nèi)涵，也許體現(xiàn)了某種管理學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論觀點(diǎn)，不過，作為一個(gè)個(gè)分離開來的案例，它們首先是一宗案件，推而論之，如果它們之間真有某種關(guān)聯(lián)或者共性，那也是作為一個(gè)整體對中國的法治建設(shè)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及二者之間的關(guān)系的折射。

法罪錯位、無法無天和功罪合一

財(cái)經(jīng)作家吳曉波在其《中國企業(yè)家的法罪錯位》一文中寫到：

30年企業(yè)史，企業(yè)家落馬無數(shù)，而喊冤叫屈之聲不絕于耳。細(xì)細(xì)品讀這些案例，將發(fā)現(xiàn)一個(gè)很奇異而很少為人關(guān)注的事實(shí)：一些被定罪的企業(yè)家往往犯事于東，卻獲罪于西，竟生生有一個(gè)“法罪錯位”的現(xiàn)象。

他經(jīng)過梳理發(fā)現(xiàn)，管金生因?yàn)?27國債事件被捕，但被指控罪名是受賄和挪用公款；沈太福因?yàn)楦呦⒓Y、擾亂中央金融政策被捕，卻以貪污和行賄罪名被起訴；鐵本案的直接起因是“違規(guī)建設(shè)大型鋼鐵聯(lián)合項(xiàng)目”，涉嫌“通過提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)表騙取銀行信用和貸款，挪用銀行流動資金貸款”和“大量偷稅漏稅”，戴國芳等相關(guān)當(dāng)事人被公訴時(shí)則僅被提及“虛開發(fā)票，抵扣稅款”。

在他看來，管金生案、沈太福案、鐵本案都是“法罪錯位”的典型例證。其中，戴國芳是知名的民營企業(yè)家，沈太福自稱民營企業(yè)家。

但事實(shí)上，如果總結(jié)一下公開報(bào)道的案例，除了法罪錯位，在民營企業(yè)家所涉的刑案中，以民營企業(yè)家為主體進(jìn)行分析，還存在另外兩個(gè)現(xiàn)象：無法無天和功罪合一。

無法無天者如福建遠(yuǎn)華案、陳凱案、唐氏兄弟案、袁寶案、國洪起案等，涉案民營企業(yè)家利用行政資源作為資本的助推器，先以極低代價(jià)或者類似于走私、詐騙的極端方式獲得啟動資金、初始項(xiàng)目，進(jìn)而以非市場的運(yùn)作爭取到大型項(xiàng)目以至優(yōu)質(zhì)國有資產(chǎn)，繼而轉(zhuǎn)戰(zhàn)上市公司、實(shí)業(yè)公司、基金信托、證券公司，以概念與資金抬高股價(jià)，操縱證券交易價(jià)格，以關(guān)聯(lián)擔(dān)保等形式從銀行掏錢，許以不切實(shí)際的高利率蠱惑性地吸收公眾存款，欺騙股民、欺騙公眾，欺騙銀行、欺騙監(jiān)管機(jī)構(gòu)。為利益不惜使用一切手段，嚴(yán)重者竟甚至危及他人生命和財(cái)產(chǎn)安全，危及國家、地方正常的社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序。

功罪合一者如肖安寧案、孫大午案、涂景新案、孟克非案。涂景新因貪污、挪用公款等罪一審被判處死緩，孟克非以虛假出資和虛假注冊資本罪名一審被判處4年有期徒刑，肖安寧以“非法吸收公眾存款”和“侵占集體資產(chǎn)”罪名一審被判處有期徒刑18年，孫大午以“非法吸收公眾存款”被判處3年有期徒刑緩刑4年。這些人的罪名背后其實(shí)都隱藏一段當(dāng)事人對當(dāng)?shù)鼗蛘吆献鞣浇?jīng)濟(jì)發(fā)展有相當(dāng)貢獻(xiàn)的歷史。肖安寧的政通公司促進(jìn)了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)建設(shè)。涂景新的新大地集團(tuán)據(jù)稱當(dāng)時(shí)是華東地區(qū)最大的、最有影響力的IT產(chǎn)品經(jīng)銷中心之一。孟克非的上億資金大大減輕了海南國科園的債務(wù)負(fù)擔(dān)。但他們都是在自己的企業(yè)或者本人因?yàn)楂@得了事業(yè)上的或者經(jīng)營上的成就而深陷法律囹圄，事后，又都被證明是被“冤枉”了。肖、涂、孟三人后來都“平了反”。而孫大午案更是功罪合一的代表性案件，經(jīng)濟(jì)學(xué)家茅于軾評價(jià)孫大午做了一件“違法”的“好事”，認(rèn)為他從事的活動以后回頭來審視也許是民間金融的探索行為；公訴方也認(rèn)定一方面孫“違法”的事實(shí)確定無疑，另一方面“涉案金額雖多，但主要是用于企業(yè)的經(jīng)營方面，并沒有造成吸儲款項(xiàng)被濫用和流失的情況”，并主動要求對其從輕量刑。

功罪合一出現(xiàn)的多種肇因

在以上三種民營企業(yè)家刑案中，最為社會詬病的是無法無天者。立法、執(zhí)法、司法的權(quán)力都在政府手中，沒有來自政府部門、法律實(shí)務(wù)界的“同謀者”，民營企業(yè)家是不敢也沒辦法無法無天的。而一旦達(dá)成“共謀”，往往也就意味著官商不分，政府的公益追求、司法機(jī)關(guān)的公正追求都可能被與商人結(jié)成不正當(dāng)同盟的官員、法官、檢察官的作為所扭曲，有了“權(quán)力”后盾的民營企業(yè)家也得以跳出公平的市場競爭規(guī)則之外、有時(shí)候甚而會通過左右競爭規(guī)則獲利。

“法罪錯位”案件的情況當(dāng)分而論之。如果當(dāng)事人“獲罪”不是緣于危害他人、危害社會的行為，而是出于一種法律規(guī)定之外的目的，無論來自于政治的還是利益的考慮、也無論獲致什么樣的罪名都可以歸屬到“無法無天”的范疇，因?yàn)檫@是明顯的“欲加之罪”，只不過這種無法無天是其他主體——有時(shí)候是商界競爭對手，有時(shí)候是政府官員，也有時(shí)候是法官和檢察官——的“無法無天”。周其仁認(rèn)為鐵本案就有這樣的嫌疑，他指出，鐵本案的“最可議之處，是人們——尤其是地方官員和民營企業(yè)家們——都知道這次鐵本絕不是因?yàn)榈挚鄱愂詹拧甘碌摹?，“鐵本是作為一家民營公司上了大型鋼鐵聯(lián)合項(xiàng)目，才變得那么‘引人注目，才因此被控稅收有漏的”。如果當(dāng)事人“獲罪”是緣于自身的作為產(chǎn)生了惡劣的影響，但有關(guān)部門在追究責(zé)任時(shí)無法找到恰好對應(yīng)的罪名加以懲罰，而只能根據(jù)刑法的基本原則和有關(guān)法理參照相近、相似的法律條文，則可以視為法律的不規(guī)范所致，相應(yīng)的法律規(guī)定應(yīng)該盡早出臺。

“功罪合一”的情形比較復(fù)雜。涂景新的“功罪合一”是由于與海南機(jī)械設(shè)備進(jìn)出口公司扯不清的合作關(guān)系；孟克非的“功罪合一”是因?yàn)榕c海南省高級官員的合作發(fā)生了沖突；肖安寧的“功罪合一”是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的地方政府領(lǐng)導(dǎo)對肖的財(cái)產(chǎn)覬覦已久，想拿過來私作公用，為政績工程添磚加瓦；孫大午的“功罪合一”卻是因?yàn)閷Ξ?dāng)前法律禁止的金融活動——民間吸取存款——的嘗試。這其中，第一樁案件的關(guān)鍵點(diǎn)是產(chǎn)權(quán)界定不清，也是“紅帽子”企業(yè)面臨的共同難題。雖然1991年3月26日國家國有資產(chǎn)管理局、財(cái)政部、國家工商行政管理總局聯(lián)合頒布的《企業(yè)國有資產(chǎn)所有權(quán)界定的暫行規(guī)定》明確規(guī)定，在所有權(quán)界定中，“不應(yīng)以企業(yè)法人登記的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)來界定資產(chǎn)的性質(zhì)，而要追溯企業(yè)初始投資的資金來源”，按“誰投資、誰所有、誰受益”的原則來確定。但是，鑒于被訴諸公堂的產(chǎn)權(quán)糾紛基本上都意味著一大塊“肥肉”的去從，加上產(chǎn)權(quán)所屬企業(yè)運(yùn)行中間的紛繁責(zé)任關(guān)系和資金關(guān)系以及取證的困難，初始投資實(shí)質(zhì)上是說不清、理還亂的問題。第二樁和第三樁案件則因公權(quán)私用、公報(bào)私仇顯是政府官員“無法無天”的表現(xiàn)，與“法罪錯位”的“無法無天”有相仿之處。第四樁案件，是由我們國家的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀和法治發(fā)達(dá)程度決定的，假使有一天中國大力發(fā)展民間金融業(yè)，民間吸納存款成為合法和普遍行為并修改了有關(guān)法律，那孫大午的命運(yùn)就是“犧牲者”，是不健全市場經(jīng)濟(jì)和不完善法治的“犧牲者”，像以前那些因?yàn)樨溬u小商品擾亂“社會主義經(jīng)濟(jì)秩序”被拘留、判刑的人一樣。

“無法無天”是罪魁禍?zhǔn)?/p>

由以民營企業(yè)家為主體區(qū)分開來的三種類型的民營企業(yè)家所涉刑案的分析看，民營企業(yè)家的“無法無天”和民營企業(yè)家作為弱者出現(xiàn)的“法罪錯位”“功罪合一”案件中的“無法無天”有很大不同，但是，它們是“異曲同害”，“無法無天”乃多數(shù)案件的罪魁禍?zhǔn)住?/p>

綜合以上分析，還可以看出，民營企業(yè)家涉及的刑案形成原因大致有三種：

其一，法律不健全。有的法律過時(shí)而沒有及時(shí)修訂，容易導(dǎo)致“功罪合一”的現(xiàn)象發(fā)生；有的法律急需但尚未出臺，“法罪錯位”的發(fā)生在所難免。

其二，法治程度不高。首先是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的影響還仍舊存在，政府掌握的本來應(yīng)由市場配置的社會資源過多，導(dǎo)致政府過度參與微觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，以上提到的絕大多數(shù)民營企業(yè)家都有著廣泛的政府關(guān)系，民營企業(yè)家的安全系數(shù)和其企業(yè)運(yùn)營業(yè)績體系中，政府人脈是一個(gè)重要的參數(shù)在實(shí)際生活中也為人們所認(rèn)同。其次是政商關(guān)系沒有明確而細(xì)致的限制性規(guī)定，政府官員、檢察官、法官和商人在什么情況下可以接觸，可以就什么話題進(jìn)行交流，監(jiān)督和懲戒機(jī)制都還處于缺位、粗放和不具有可操作性的狀態(tài)；再次，政府官員、法官和檢察官的素質(zhì)尚需提高，如果公私不分，如果做不到潔身自好，服務(wù)公共福祉、忠誠于法律、公正審判會最終成為一句空話。

其三，改革貫徹始終。改革意味著在一些事情上的探索和突破，由于具體法律條文的改變始終會落后于經(jīng)濟(jì)社會生活的發(fā)展，一些“違法”但代表了社會發(fā)展趨勢的改革行為肯定會出現(xiàn)。

有所為有所不能為

完備嚴(yán)厲的法律制度——法治——原本就是市場經(jīng)濟(jì)的題中應(yīng)有之義。但是，問題在于，法治在中國何時(shí)會成為現(xiàn)實(shí)？法治意味著政府與社會的明確界分，政府官員的目的只有四個(gè)字：社會公益；法治意味著司法官——檢察官和法官——在處理案件時(shí)只遵照法律和內(nèi)心的公正原則從事，不受權(quán)力和利益的紛擾；法治意味著一整套源自社會生活可以有效調(diào)節(jié)社會各種關(guān)系的互相倚重的法律體系的存在，做到這一點(diǎn)，才談得上人們會自覺遵守法律。

不過，客觀來看，在大改革的背景下，法治也許在一定時(shí)間內(nèi)還是只能停留于作為一種良好愿望的狀態(tài)。原因很簡單，改革還在繼續(xù)，各種社會關(guān)系始終處于變動調(diào)整中，人們的思想觀念和生活不斷發(fā)生著變化，這導(dǎo)致旨在有效調(diào)整社會關(guān)系的相關(guān)法律規(guī)范難以出臺，出臺之后由于和變化了的現(xiàn)實(shí)脫軌也難以落實(shí)，當(dāng)然，更談不上一套和諧共存、交互支持的法律體系的出現(xiàn)和存在。西方有法諺云，“槍炮作響法無聲”，意思是說只有穩(wěn)定的社會才能和法治追求形成良性循環(huán)，互為目的，互為依托，而穩(wěn)定社會的標(biāo)識是人們就社會的基本治理和基本價(jià)值取向能夠達(dá)成基本一致。對醫(yī)療衛(wèi)生體制、教育改革、國企改革乃至于改革路徑本身的全國性爭議，說明整個(gè)社會就一些關(guān)系國計(jì)民生的問題達(dá)成共識還需要時(shí)間。無論從微觀的法律支撐層面，還是從整個(gè)社會的宏觀層面，法治均無法在短期內(nèi)一蹴而就。從這個(gè)意義上，有關(guān)民營企業(yè)家的“法罪錯位”和“功罪合一”的刑案還會發(fā)生。

當(dāng)然，這不是說政府和民營企業(yè)家本身無所作為。

“虎兕出于柙，龜玉毀于櫝中，誰之過與？”“法罪錯位”和“功罪合一”雖然難免，“無法無天”的現(xiàn)象卻完全可以剔除。只要政府下決心出重拳懲治“官商勾結(jié)”，只要政府對官員的遴選和提升有更嚴(yán)格的限制，只要檢察官和法官獨(dú)立辦案的環(huán)境得到確保，只要政府權(quán)力控制資源不再與市場要求自由配置資源交叉，“無法無天”發(fā)生的概率就會大大減少。

當(dāng)然，民營企業(yè)家本身也要自律。這么多事實(shí)和案例已經(jīng)表明，資本和權(quán)力結(jié)盟，在短期內(nèi)是可以迅速積累起財(cái)富的摩天大樓，但當(dāng)和權(quán)力發(fā)生沖突時(shí)，或者不正當(dāng)?shù)臋?quán)力受到正當(dāng)權(quán)力的遏止時(shí)，財(cái)富來得快去得也快?！疤焐蠜]有掉下來的餡餅，”對民營企業(yè)家來講，和官員之間的關(guān)系，“距離”才是安全的保證。