王　娜

反壟斷委員會與執(zhí)法機(jī)構(gòu)尚無明確的權(quán)力界定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的分工還有待明確，對行政壟斷也需要作詳細(xì)規(guī)定。

這三個問題如果不及時解決，將牽制《反壟斷法》的實施。

幾乎沒有懸念，8月30日下午，十屆全國人大常委會第二十九次會議以150票贊成、2票棄權(quán)，表決通過了《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱“《反壟斷法》”)。至此，這部經(jīng)過了13年醞釀與博弈的《反壟斷法》終于誕生，法律將于2008年8月1日開始正式實施。

最終出臺的《反壟斷法》共八章五十七條，對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中和濫用行政權(quán)力排除限制競爭進(jìn)行了規(guī)制，是一部綜合反映中國競爭政策的法律，這意味著中國開始真正強(qiáng)調(diào)競爭政策的重要性。

然而，深思熟慮了13年之久的《反壟斷法》，在一些有爭議的敏感問題上，卻仍有不得已的模糊之處。比如，反壟斷委員會與執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有明確的權(quán)力界定，沒有明確反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的分工，也尚未對行政壟斷作詳細(xì)規(guī)定等。這些懸而未決的問題，使得《反壟斷法》目前還只是“看上去很美”。

“對于這些未解決的問題，博弈將在細(xì)則和指南制定的過程中繼續(xù)爆發(fā)?！薄斗磯艛喾ā菲鸩輰＜医M成員、北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究所所長盛杰民說。距離法律正式實施的時間還有11個月，這給了《反壟斷法》不斷完善的時間。

雙層架構(gòu)

由一個什么樣的機(jī)構(gòu)來執(zhí)行反壟斷工作，一直是《反壟斷法》制定過程中爭論最為激烈的問題之一。在立法過程中，法律起草小組的專家們一度想將國務(wù)院設(shè)立的反壟斷委員會“做實”，讓其行使反壟斷的使命。但是，專家們提出的以反壟斷委員會為主要執(zhí)法機(jī)構(gòu)的模式最終沒有被采用。盛杰民稱，這其中的原因是各個部門的反對意見較大。

因此，在法律頒布的最后一刻，全國人大法律委員會、財經(jīng)委員會和國務(wù)院法制辦等部門決定，將反壟斷委員會定義為只是履行“組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)”反壟斷工作職能的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，并不行使行政權(quán)力、也不能做出行政決定。

而按照《反壟斷法》的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法工作將由國務(wù)院規(guī)定的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。最終，《反壟斷法》采用了雙層架構(gòu)的機(jī)構(gòu)設(shè)置模式。

“這種雙層機(jī)構(gòu)設(shè)置模式對法律最終的落實和實施有利也有弊。”反壟斷法起草專家組成員、對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授黃勇向本刊分析道，從好的方面來看，一個級別高的委員會有可能對反壟斷各執(zhí)法機(jī)關(guān)之間、執(zhí)法機(jī)關(guān)與行業(yè)監(jiān)管部門之間進(jìn)行協(xié)調(diào)，從而在一定程度上維護(hù)《反壟斷法》的統(tǒng)一性、權(quán)威性。從弊端來講，因為《反壟斷法》所規(guī)制的對象和查處的行為都是對社會和企業(yè)有重大影響的，如果只將反壟斷委員會定義為議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，作用就很難充分發(fā)揮。

目前，《反壟斷法》僅對反壟斷委員會與執(zhí)法機(jī)構(gòu)的職責(zé)做了簡單描述，各界最為關(guān)心的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)究竟定位在哪個級別、由哪些人員構(gòu)成、具體承擔(dān)怎樣的責(zé)任等都沒有明示，這些問題還有待于細(xì)則的出臺來加以解決。

“按常理來說，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)最起碼應(yīng)該是部委級別，但是現(xiàn)在做不到。如果階段性成立不了單獨(dú)編制的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，在某一個部委下設(shè)也可以，首先要把執(zhí)法權(quán)集中?！秉S勇說。

從現(xiàn)實情況來看，反壟斷執(zhí)法可能涉及到的機(jī)構(gòu)包括商務(wù)部、工商總局、發(fā)改委甚至電監(jiān)會、信息產(chǎn)業(yè)部、民航總局等部門。要協(xié)調(diào)這些機(jī)構(gòu)，這就要求反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)該具有一定的權(quán)威性，本身級別不能太低。

當(dāng)前關(guān)于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)置的傳言很多，對此，反壟斷立法專家組成員、中國政法大學(xué)教授時建中分析，《反壟斷法》明確規(guī)定，反壟斷委員會具有協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作的職責(zé)，既然用了“協(xié)調(diào)”，執(zhí)法機(jī)構(gòu)就不可能只是一家機(jī)構(gòu)、一個部門。

“希望反壟斷法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)能夠做到統(tǒng)一、相對獨(dú)立、專業(yè)、權(quán)威?！秉S勇表示。

誰來執(zhí)行

由于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的各項事務(wù)仍處于“待定”狀態(tài)，讓這個機(jī)構(gòu)目前充斥了一些不確定性，最麻煩的問題是由于《反壟斷法》與行業(yè)監(jiān)管法都有關(guān)于反壟斷的規(guī)定，目前反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)劃分不清，造成了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)都有權(quán)實行反壟斷，而究竟由誰來管，依據(jù)哪些法律法規(guī)來管，成為了迫切需要解決的問題。

目前，電力法、保險法、銀行法、鐵路法、民航法、證券法以及正在制定的郵政法等行業(yè)監(jiān)管法律，都有關(guān)于競爭政策的條款，且都明確了其行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)都有行業(yè)監(jiān)管的職責(zé)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的職權(quán)，勢必將與這些行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)生沖突。

據(jù)黃勇介紹，在《反壟斷法》的設(shè)計過程中，由于各方利益的博弈，有關(guān)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)力問題，曾幾度變化。

《反壟斷法(草案)》一審稿中第四十四條第一款規(guī)定，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查處理的，由有關(guān)部門或行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)處理，有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將調(diào)查處理結(jié)果通報國務(wù)院反壟斷委員會。這似乎排除了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和《反壟斷法》。但緊接著在第二款又規(guī)定，如果有關(guān)部門或行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)不管，則反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)才可以管，但還應(yīng)當(dāng)征求有關(guān)部門或行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的意見?！斑@好歹承認(rèn)了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是有執(zhí)法權(quán)的?！秉S勇表示。

在《反壟斷法(草案)》二審稿中，把原來的第四十四條挪到了第五十六條。第五十六條的規(guī)定僅是把四十四條第二款的內(nèi)容刪除了，只留下了第一款。這就意味著不僅其他法律可以另定規(guī)則，甚至連行政法規(guī)也可以改變《反壟斷法》。如果再把《反壟斷法》當(dāng)作一般法，而其他法律和行政法規(guī)當(dāng)作特別法，依照特別法優(yōu)于一般法的原則，電力法等這些行業(yè)監(jiān)管法就要優(yōu)先于《反壟斷法》，其結(jié)果是《反壟斷法》在反行業(yè)壟斷這個領(lǐng)域極有可能被架空。

最終，《反壟斷法(草案)》三審稿把五十六條拿掉了，對此，很多專家表示這是一個大的進(jìn)步。但是，到底由誰來管制的問題并沒有得到解決。

一些專家對由行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)繼續(xù)來執(zhí)行反壟斷表示了擔(dān)憂，專門研究政府管制經(jīng)濟(jì)學(xué)的中國社會科學(xué)院工業(yè)經(jīng)濟(jì)研究所研究員余暉稱，大量監(jiān)管機(jī)構(gòu)與被監(jiān)管企業(yè)都存在著千絲萬縷的聯(lián)系，只有電監(jiān)會算是惟一一個比較獨(dú)立的監(jiān)管部門。因此，如果仍舊由現(xiàn)有機(jī)構(gòu)監(jiān)管，反壟斷很難到位。事實也證明，行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在這些年的反壟斷過程中，并沒有完全發(fā)揮作用。

“這部法律絕對不能排除反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對行業(yè)中壟斷行為監(jiān)管的權(quán)力，在監(jiān)管的過程中，應(yīng)以反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)為主導(dǎo)，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)齊抓共管?！秉S勇發(fā)表看法稱。

可以反的壟斷

而《反壟斷法》究竟可以管制哪些企業(yè)和行為，是比“誰來執(zhí)行反壟斷法”討

論更為激烈、關(guān)注度最高的話題，因為這觸及到一些政府職能部門的行政壟斷及行業(yè)壟斷。

在設(shè)定法律重點(diǎn)管制的同時，《反壟斷法》首先明確豁免了一些企業(yè)和行為，包括如農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運(yùn)輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者其他協(xié)同行為，以及依法行使知識產(chǎn)權(quán)的行為。

對于關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣行業(yè)，《反壟斷法》第七條規(guī)定，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。

而一直以來，電信、石油、電力等產(chǎn)業(yè)，由于被稱為是“關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈”的支柱產(chǎn)業(yè)，國家對其采取了管制和部分管制，這使得《反壟斷法》能夠發(fā)揮作用的空間極少。

黃勇認(rèn)為，由于這一類企業(yè)具有市場支配地位，有能力單方面地對市場競爭產(chǎn)生重大影響，因此《反壟斷法》有必要而且也必須對其經(jīng)營行為進(jìn)行規(guī)制。比如，這些企業(yè)不得拒絕交易，也不得幾家共謀去劃分地域。這些企業(yè)濫用國家給予特殊地位的行為，當(dāng)然要受《反壟斷法》的管制。

但是，盡管《反壟斷法》也規(guī)定這類企業(yè)，“不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費(fèi)者利益”，但也并未對這類行政壟斷和行業(yè)壟斷進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。特別是該法第五章中所強(qiáng)調(diào)的“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”中“不得對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項目、實行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)”等規(guī)定，似乎并非意在針對行政壟斷企業(yè)，其更在意的是反對地方政府給異地產(chǎn)品設(shè)置壁壘的行為，從而推動建立一個全國大市場。

除地方行政壟斷將被《反壟斷法》重點(diǎn)管制外，令外資最為敏感的跨境并購要通過國家安全審查也納入了法律?！斗磯艛喾ā返谌粭l規(guī)定，對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。

“但法律對國家安全問題沒有給出明確的定義，究竟哪個程度是不安全的，沒有界定標(biāo)準(zhǔn)?！笔锥冀?jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)工商管理學(xué)院院長戚聿東說。

此外，由于近期的“世界拉面協(xié)會中國分會”先后三次召集方便面企業(yè)開會協(xié)商方便面漲價事件，而使得行業(yè)協(xié)會成為了《反壟斷法》重點(diǎn)管制的對象。法律“壟斷協(xié)議”一章中明確規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為?！鼻楣?jié)嚴(yán)重者，甚至可能被撤銷登記。

至此，《反壟斷法》所能夠管制的對象已經(jīng)能夠可以看出大致的輪廓?？梢愿惺艿降模瑑H就目前的法案條文看來，尚未明確規(guī)定管制的對象甚至不少于已經(jīng)得到明確規(guī)定的壟斷行為。

然而，正如謝爾曼法案，自1890年在美國國會以壓倒多數(shù)通過后，依然經(jīng)歷了1914年的克雷頓法案、1936年的羅賓森·帕特曼法案的補(bǔ)充和說明，以及一系列反壟斷訴訟案例的實踐，方才初成其形。而在中國，只經(jīng)過13年打磨的《反壟斷法》，難免會留下許多尚待填補(bǔ)的空白，但對它的彌補(bǔ)與實踐，也許還需要更多個13年。