楊中旭

在核心競爭政策尚未出臺、行政體制改革和司法體制改革尚未深入展開之際，《反壟斷法》快速出臺

歷經(jīng)14個月、3次審議后，有著“經(jīng)濟憲法”之稱的《反壟斷法》終于在8月底迎來了出臺的時刻。

適逢國內(nèi)輿論對壟斷利益格局的不滿愈演愈烈，這部法律的出臺，被一直對此寄予厚望的民眾評論為民主與法制的進步。

放眼全球，在中國之前制定《反壟斷法》的國家多達90個，這也是中國加入WTO之后抓緊制定該法的另一個背景。

一個打破地方分割、摒棄部門利益的全新市場經(jīng)濟時代似乎即將到來。但是，“在核心競爭政策尚未出臺、行政體制改革和司法體制改革尚未深入展開之際，《反壟斷法》的快速出臺，是否科學?”《反壟斷法》最早的提議人之一、中國政法大學研究生院常務(wù)副院長李曙光對本刊說。

深層次矛盾化解艱難

8月初，商務(wù)部官員在接受網(wǎng)絡(luò)媒體在線訪問時表示，目前的《反壟斷法(草案)》內(nèi)容已經(jīng)比較完善。

類似的說法，近年來也同樣出現(xiàn)在《物權(quán)法》《勞動合同法》即將通過之時。比照《反壟斷法(草案)》的“完善”，距離之前的“重大爭議”不過半年之久。而就在今年春節(jié)前，有關(guān)官員還對媒體表示，由于重大爭議沒有解決，《反壟斷法》出臺沒有時間表。

據(jù)本刊了解，重大爭議的“解決”，更多不是在關(guān)鍵改革上強力推動的結(jié)果，而是多方利益妥協(xié)、尤其是向反對方妥協(xié)的結(jié)果。

去年6月一審稿前，在國務(wù)院通過的報請全國人大常委會審議的草案中，關(guān)于行政性壟斷的規(guī)定被刪除，一時引起輿論熱議。

半個月后，在報請全國人大常委會審議的草案中，關(guān)于行政性壟斷的章節(jié)得到恢復(fù)。知情人士透露說，該章節(jié)的恢復(fù)除了參考輿論意見，還與宏觀調(diào)控有關(guān)。決策層希望通過對行政性壟斷的相關(guān)規(guī)定，對“政令出不了中南?！边@一尷尬格局進行糾正。

然而，對行政性壟斷的深入攻堅進展依然艱難。

此外，一審稿時，眾所矚目的爭議焦點首先體現(xiàn)在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置上。當時的一審稿明確了“反壟斷委員會”和“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”的雙層架構(gòu)模式。

但《反壟斷法(草案)》第一稿中，身為“運動員”的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)被授予了“制定、發(fā)布反壟斷指南”的“裁判”權(quán)力。

這一寫法，受到了學界的質(zhì)疑，草案第三稿將這一制定規(guī)則的權(quán)力還給了“反壟斷委員會”；然而，草案的任何一稿，都沒有徹底解決之前多頭管理、多頭執(zhí)法的格局，具備執(zhí)法權(quán)的部委始終在討論過程中各自堅持自身保留執(zhí)法權(quán)的“合理性”。

在“制定、發(fā)布反壟斷指南”的權(quán)力被收歸“反壟斷委員會”之后，盡管各部委是反壟斷委員會的組成機構(gòu)，但由于維護各自部門利益的慣性難以一時消除。在這種情況下，反對方祭出了一個新條款一草案總則第七條規(guī)定：國有經(jīng)濟占控制地位的、關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護……

“這等于是給壟斷者打開了一條合法通道”，一位長期關(guān)注《反壟斷法》的研究者對本刊稱，“鐵路、電信、石油、電力……均可通過部門的合法性文件、部門規(guī)章為依托，嘗試逃避反壟斷法的監(jiān)管”。這位研究者說，一個顯而易見的事實是，其上級主管部門的規(guī)章文件，將可能天然地對壟斷集團的利益有所傾斜。

“從征求意見稿的起草，到這三次的審議，反對方的意見一直占據(jù)上風”。李曙光說。

在李曙光看來，《反壟斷法》從研究、起草到通過的13年中，對深層次改革一直難有根本性的觸動?，F(xiàn)行草案，基本維持了原有的多頭管理格局，而其背后的計劃經(jīng)濟模式的管理模式早已與市場經(jīng)濟格格不入。作為市場經(jīng)濟基本法律之一的《反壟斷法》，還一時難以對原有格局造成根本性的沖擊。

外資部分顯籠統(tǒng)

近年來，私募基金大舉進軍中國，制造業(yè)和金融業(yè)的并購案不斷發(fā)生，外商迫切需要中國制定相關(guān)的“經(jīng)營者集中”標準。據(jù)本刊了解，近幾年來，對制定這一標準的要求，常見于來訪的西方政要及財團代表的會談之中。

無論是中美商會、還是歐盟商會，都曾經(jīng)要求盡快明確相關(guān)的并購申報標準。而這一標準，在草案幾次審議期間，都曾經(jīng)引發(fā)爭議。考慮到標準過高不利于并購與經(jīng)濟活躍，標準過低將令申報過于頻繁——從而導致反壟斷委員會不堪其負，草案將這一標準定在120億元與8億元，前者為并購企業(yè)的全球銷售額，后者為并購企業(yè)在中國的銷售額。

盡管立法者通過《反壟斷法》的第四章——經(jīng)營者集中——對此進行了規(guī)定，但專家指出，相關(guān)規(guī)定仍然顯得籠統(tǒng)?！斑@與調(diào)研、起草時間不夠充分有關(guān)?！崩钍锕庹f。

一審之后，業(yè)界曾對這些較為籠統(tǒng)的規(guī)定表示了擔心，也就在這前后，徐工收購案震動全國。如何通過立法保護支柱產(chǎn)業(yè)業(yè)已成為緊急課題。在調(diào)研、起草時間不足的情況下，經(jīng)營者集中這一章節(jié)通過臨時加入一條救濟條款，希望對這一“威脅”給予緩解。

這一救濟條款后來成為《反壟斷法》第四章第30條：對外資并購國內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。

尚需進一步完善

李曙光指出，眼下出臺的《反壟斷法》可能只是一部過渡性的法律，因為“反壟斷”的核心價值在這部法律當中并沒有得到充分體現(xiàn)。

學界一直認為，一部在思想價值體系上得以完整的《反壟斷法》，一定要對國家核心競爭政策做出規(guī)定，“比如，哪些行業(yè)是可以進入的，哪些是逐步開放的，哪些是禁止的?！崩钍锕鈱Ρ究f。

這樣才能為煙草、石油、電信、鐵路、電力等壟斷行業(yè)設(shè)置開放時間表，“有了這樣的規(guī)定，《反壟斷法》也許方能真正完善”。

“盤點這部法律，除了對外資方面做出回應(yīng)，對內(nèi)部壓力的相關(guān)制度改革均未提上日程，”中國經(jīng)濟體制改革研究會公共政策研究中心主任余暉告訴本刊。

在全國人大法律委員會向全國人大委員長會議所做的匯報中，有如下表述：“國務(wù)院法制辦建議，本法規(guī)定了一些新的反壟斷制度，專業(yè)性、技術(shù)性較強……同時，國務(wù)院還需要依照本法建立反壟斷委員會，明確承擔反：壟斷執(zhí)法職責的機構(gòu)及其具體職責等……經(jīng)報國務(wù)院領(lǐng)導同意，建議將實施本法的準備時間規(guī)定為一年左右?！?/p>