[摘要] 公司自治與政府規(guī)制之間的關(guān)系，集中體現(xiàn)在公司的擔(dān)保能力上，由于《公司法》未做明確規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中適用法律的混亂。這也是公司法修改中的一個(gè)重點(diǎn)問題，應(yīng)引起我們足夠的重視。本文試圖通過對有關(guān)公司擔(dān)保能力的研究、立法者意圖的探究，力求多角度、多層次的展示我們對公司自治與政府規(guī)制關(guān)系的思考，以期完善我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定。

[關(guān)鍵詞] 擔(dān)保能力思考立法建議

涉及公司擔(dān)保能力的立法規(guī)定，有現(xiàn)行《公司法》第60條第3款：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)”。對此理論界和實(shí)務(wù)界認(rèn)識不一，仁者見仁、智者見智，爭論的焦點(diǎn)在于：該條限制的是董事、經(jīng)理個(gè)人的行為還是公司本身的擔(dān)保行為。對此爭論，筆者將從公司立法背景和立法目的之層面逐一淺談自己的看法。

一、該條限制的是董事、經(jīng)理個(gè)人的行為還是公司本身的擔(dān)保行為

縱觀學(xué)者之爭論，概其要者，主要有以下幾種學(xué)說：

1.單一說。該學(xué)說認(rèn)為，《公司法》對公司的擔(dān)保能力沒有限制，第60條第3款僅是針對公司董事、經(jīng)理個(gè)人的行為作出的限制，而非對公司擔(dān)保行為的限制。

2.統(tǒng)一說。該學(xué)說認(rèn)為，《公司法》第60條第3款既是對公司董事、經(jīng)理個(gè)人的行為作出的限制，也是對公司擔(dān)保行為的限制。即嚴(yán)格貫徹資本維持原則，禁止公司提供擔(dān)保有利于公司資本穩(wěn)定，保護(hù)股東和債權(quán)人利益。

3.折衷說。該學(xué)說認(rèn)為，《公司法》第60條第3款不是完全限制公司為他人提供擔(dān)保，但是對公司的擔(dān)保能力有一定的限制，即公司不得為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)。至于除本公司股東或者其他個(gè)人以外的其他法人，公司仍然可以對其提供擔(dān)保，但要受到一定的限制。

對《公司法》第60條第3款的理解，我們應(yīng)結(jié)合公司法制定時(shí)的環(huán)境去探究立法者的意圖和目的。20世紀(jì)80年代末90年代初，我國正處在從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向國家宏觀調(diào)控的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的時(shí)期，政府與企業(yè)的關(guān)系未理順，同時(shí)由于我國私法自治理念的長期缺席，我國的公司制度未建立起真正的公司自治。因此許多本應(yīng)由公司自行決定的事項(xiàng)，卻由國家通過立法加以決定。他們認(rèn)為，擔(dān)保一般具有不確定的特點(diǎn)，如果允許公司從事?lián)Ｐ袨閷?huì)使公司面臨巨大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，那么將會(huì)危及到公司資本的確定和充實(shí)，對債權(quán)人而言將會(huì)危及到其利益。另外，由于我國公司在內(nèi)部尚未建立起有效的監(jiān)督制衡機(jī)制，“內(nèi)部人控制現(xiàn)象”特別突出。兩害相權(quán)取其輕，立法者作了如此規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)”。

從立法者角度看，只有統(tǒng)一說符合其意圖。我們知道公司是以意思自治為圭臬的私法領(lǐng)域的主體，應(yīng)當(dāng)享有充分的自治權(quán)利，自己行為，自己責(zé)任。公司的自治規(guī)則體現(xiàn)在公司章程，每個(gè)公司的章程因公司的成立目的、經(jīng)營范圍、股東構(gòu)成等因素的不同而有所不同，但有一點(diǎn)是相同的，那就是公司章程的內(nèi)容必須在公司法允許的范圍內(nèi)。我國《公司法》關(guān)于公司章程的規(guī)定集中在第22條和第79條，第22條所列的前10項(xiàng)和第79條所列的前12項(xiàng)，是公司章程的絕對必要記載事項(xiàng)，此屬于強(qiáng)行性規(guī)范。第22條的第11項(xiàng)和第79條的第13項(xiàng)屬于兜底條款，肯定了公司章程可以根據(jù)股東或股東大會(huì)的認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)作出相應(yīng)的規(guī)定，此屬于任意性記載事項(xiàng)。根據(jù)上述分析，我們得知公司法并沒有就公司的擔(dān)保能力在公司章程的絕對必要記載事項(xiàng)中做出明確規(guī)定。那么，公司會(huì)不會(huì)在其經(jīng)營范圍內(nèi)限制本公司的擔(dān)保能力呢？這需要具體情況具體分析。在我國目前，民間資本市場不發(fā)達(dá)，公司融資的主要渠道是向銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款，然而金融機(jī)構(gòu)為了降低信貸風(fēng)險(xiǎn)往往要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保，因此許多中小公司籌集不到其所需要的足夠的資金，從而陷入困境。這類公司出于自救目的，往往會(huì)互相提供擔(dān)保以渡過難關(guān)。是不是公司的擔(dān)保行為必然會(huì)帶來不利后果呢？這正是立法者的擔(dān)心。我們認(rèn)為，擔(dān)保具有補(bǔ)充性，該特點(diǎn)表明：擔(dān)保行為盡管可能會(huì)使公司因此承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但其不過只是一種可能性，并不具有必然性。同時(shí)，公司在對外提供擔(dān)保時(shí)會(huì)考慮擔(dān)保行為對公司是否有利，如為經(jīng)常有業(yè)務(wù)往來且彼此信賴的公司提供擔(dān)保，會(huì)給公司帶來無限商機(jī)，此乃一舉兩得之措施，公司又何樂而不為呢？通過上述分析，我們得知，統(tǒng)一說的缺陷在于國家過多地以“守夜人”的身份限制了本應(yīng)由公司自己決策的事項(xiàng)，由此產(chǎn)生的后果是影響了我國公司自治制度的培育和發(fā)展。

綜上所述，筆者認(rèn)為，折衷說認(rèn)為公司具有擔(dān)保能力，但要受到一定的限制。該種觀點(diǎn)正好體現(xiàn)了公司自治與政府規(guī)制間“度”的把握，筆者將在下文中論述該觀點(diǎn)。

二、我國《公司法》賦予公司有限制的擔(dān)保能力的思考

1.關(guān)于公司法性質(zhì)的再思考——強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范。對公司是否具有擔(dān)保能力及是否受到限制的爭議，看上去好像是對公司運(yùn)行過程中具體問題的爭議，但其更深層的原因在于對公司法性質(zhì)的理解。具體而言，在公司自治與政府規(guī)制之間如何把握一種合適的度，既能使公司享有充分的自治權(quán)利，又不致使公司影響到經(jīng)濟(jì)生活的安全和穩(wěn)定，這不得不要求我們在價(jià)值取向和立法政策上做出判斷和抉擇。

關(guān)于公司法的性質(zhì)，理論上一直存在爭議，主要有以下幾種典型的觀點(diǎn)：

(1)強(qiáng)行法說。該學(xué)說采用歷史分析的研究方法，對公司形成初期的特許制，以及后期仍然存在的嚴(yán)格準(zhǔn)則主義進(jìn)行研究，認(rèn)為公司法是強(qiáng)行法。

(2)任意法說。該學(xué)說認(rèn)為公司是一套合同規(guī)則，基于理性人的假設(shè)，必須保障當(dāng)事人的締約自由，所以公司法應(yīng)是合同性的任意法，是自治法。

(3)折衷說。該學(xué)說認(rèn)為公司法是一種強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范相結(jié)合的法律。此觀點(diǎn)現(xiàn)為通說。

強(qiáng)行法說的著眼點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)市場機(jī)制是有缺陷的，為了維護(hù)公共利益，政府必須要進(jìn)行干預(yù)以確保公司制度的良性運(yùn)行。而任意法說認(rèn)為公司規(guī)則是公共物品，由市場提供示范合同規(guī)則是沒有效率的，所以，公司法存在的價(jià)值在于提供示范合同規(guī)則，從而有利于節(jié)約談判成本。筆者認(rèn)為，強(qiáng)行法說放大了市場機(jī)制的缺陷，過于強(qiáng)調(diào)保護(hù)公共利益，從而損害了公司本身的利益。而任意法說夸大了意思自治在公司運(yùn)行中的作用，忽略了公司對社會(huì)的影響。這兩種學(xué)說可以說是從一種極端走向另一種極端。所以公司法是一種強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范相結(jié)合的法律，是調(diào)和自由與安全價(jià)值的產(chǎn)物，公司法中各項(xiàng)制度都應(yīng)體現(xiàn)股東、公司、社會(huì)三者利益的平衡。

2.賦予公司擔(dān)保能力并不危及公司資本維持原則。如前所述，公司是否對外提供擔(dān)保，應(yīng)是由公司自己決定的事項(xiàng)，但是立法者擔(dān)心，公司提供擔(dān)保會(huì)危及公司資本的充實(shí)。筆者卻不這樣認(rèn)為。傳統(tǒng)公司法制度建構(gòu)的基本依據(jù)是資本信用，而資本信用是建立在注冊資本基礎(chǔ)之上的。注冊資本是公司成立時(shí)的靜態(tài)概念，但在公司成立后，隨著公司業(yè)務(wù)的開展，公司實(shí)有財(cái)產(chǎn)會(huì)因?yàn)橛蛱潛p以及財(cái)產(chǎn)的無形損耗高于或低于公司的注冊資本，因此，注冊資本不能真實(shí)地反映公司的財(cái)產(chǎn)狀況。真實(shí)地反映公司財(cái)產(chǎn)狀況的是公司資產(chǎn)，公司對外承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的擔(dān)保也是公司資產(chǎn)。也就是說，對公司的股東和債權(quán)人而言，更有意義的是公司資產(chǎn)。當(dāng)公司資產(chǎn)大于公司資本，有充分的資信能力時(shí)，公司對外提供擔(dān)保并不必然危及公司的資本維持原則。認(rèn)為公司提供擔(dān)保就一定會(huì)減少公司財(cái)產(chǎn)責(zé)任的看法未免過于片面和武斷。

三、關(guān)于公司擔(dān)保能力的立法建議

以上述對公司擔(dān)保能力的思考為基礎(chǔ)，從我國及當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的需要出發(fā)，借鑒各國關(guān)于公司擔(dān)保能力之立法例，筆者擬對公司擔(dān)保能力的立法提出以下建議：

1.對公司擔(dān)保能力的立法應(yīng)遵循的原則。(1)公司自治與政府規(guī)制相統(tǒng)一的原則。如前所述，立法者正確把握兩者之間的關(guān)系，既可以充分發(fā)揮公司的積極性，又可以避免公司帶來的消極影響，這對于我國公司制度的培育和發(fā)展具有重大的意義。

(2)效率原則。所謂效率就是以最少的投入去獲取最大的收益，任何一個(gè)有理性的人在做出某種選擇時(shí)都會(huì)考慮行為的效率。關(guān)于公司擔(dān)保能力的立法也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持效率原則。擔(dān)保行為對公司是否具有利益只有公司的管理者才能判斷，另外，立法者并不比當(dāng)事人更加聰明，強(qiáng)制性規(guī)定并不能一定就具有更高的效率，還可能會(huì)阻礙當(dāng)事人的特別需要。

2.對公司擔(dān)保能力的立法建議。分析各國立法例知，賦予公司擔(dān)保能力并予以適當(dāng)限制，乃當(dāng)今世界立法趨勢，我國立法亦應(yīng)符合該趨勢，盡管征求意見稿有所改進(jìn)，但筆者認(rèn)為我國《公司法》對公司的擔(dān)保能力還應(yīng)該從以下幾個(gè)方面加以考慮：

為使公司自治與法律規(guī)制的價(jià)值得以協(xié)調(diào)，在賦予公司自治權(quán)利的同時(shí)，公司法應(yīng)當(dāng)建立、健全相關(guān)配套制度:(1)強(qiáng)化董事的注意、忠實(shí)義務(wù)和董事成員的責(zé)任。(2)完善股東訴權(quán)制度。(3)建立信息披露制度。(4)完善議事表決權(quán)制度。