摘要：我國金融控股公司在法律間隙中的生存和發(fā)展，已成為我國金融業(yè)發(fā)展歷程中一個特殊的現(xiàn)象。立法的滯后和監(jiān)管的缺位，使我國金融控股公司的經(jīng)營與發(fā)展缺少必要的法律保障和約束，蘊含了一定的風險。本文認為，從金融業(yè)長遠發(fā)展的角度考慮，我國應對國內(nèi)金融控股公司的發(fā)展持支持態(tài)度，應加快我國金融控股公司的立法，從市場準入、業(yè)務監(jiān)管、風險控制和市場退出等方面規(guī)范和促進金融控股公司的發(fā)展。

關鍵詞：金融控股公司；法律；監(jiān)管

中圖分類號：D921文獻標識碼：A文章編號：1006-1428（2007）06-0065-05

我國金融控股公司立法的必要性

我國金融業(yè)在總體上堅持分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)監(jiān)管的原則，對金融機構的業(yè)務范圍和對外投資設定限制。新修訂的《商業(yè)銀行法》和《證券法》雖然在原有分業(yè)經(jīng)營的限制性條款中增加了“國家另有規(guī)定的除外”的表述，為金融綜合經(jīng)營預留了法律空間，但未從根本上取消分業(yè)經(jīng)營的原則。對于金融控股公司的經(jīng)營形式，我國法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定，也無明文禁止。這一法律的“灰色地帶”為金融控股公司的產(chǎn)生提供了空間，也使其發(fā)展呈現(xiàn)一定的模糊性和不確定性。

第一，金融控股公司的發(fā)展現(xiàn)狀與法律缺位之間的矛盾需要通過立法來解決。雖然法律地位問題不是成立金融控股公司的必要條件，我國現(xiàn)實生活中已存在的各類金融控股公司就說明了這一點。但沒有明確的法律地位，金融控股公司就很難名正言順地開展業(yè)務，同時政府部門也很難通過具體的行政行為給予相應的支持和配合，監(jiān)管部門更是難以恰當?shù)芈男斜O(jiān)管職責。一旦出現(xiàn)風險，各相關經(jīng)濟主體也無法獲得法律的保護。

第二，金融控股公司需要立法確定有效的監(jiān)管體系。由于缺乏金融控股公司立法，在現(xiàn)行金融監(jiān)管體系下，我國各金融監(jiān)管部門雖然可以對控股公司各子金融機構進行監(jiān)管，但對整個集團的風險狀況和經(jīng)營狀況卻沒有明確的監(jiān)管權，無法評估整體風險。銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會三家監(jiān)管部門與人民銀行之間也尚未建立有效的溝通、協(xié)調(diào)機制和明確責任劃分，從而形成監(jiān)管上的盲點，為新的金融風險留下隱患。

第三，金融控股公司內(nèi)部復雜的控股關系和關聯(lián)交易需要法律規(guī)范。在我國，金融控股公司風險主要表現(xiàn)為關聯(lián)交易的風險和財務杠桿過高的風險。為此，應立法明確要求金融控股公司的集團內(nèi)部以及子公司之間建立嚴密的“防火墻”，在人事、業(yè)務、信息等方面采取必要的措施，防止風險傳遞，以確?？蛻衾娌皇軗p害。對金融控股公司及其子公司間的關聯(lián)交易行為，則須設立必要的限制性規(guī)定，并要求充分的信息披露。

第四，需要立法確立金融控股公司的準入標準，促進公平競爭。我國現(xiàn)有的金融控股公司大多由政府主導，這種方式使不同的機構在多元金融業(yè)務的準入方面難以享有公平的待遇，也為政府創(chuàng)造了權力尋租的機會。國際上對于金融控股公司的市場準入，一般都采取市場原則，只要達到監(jiān)管當局所規(guī)定的要求，就可以成立金融控股公司。為改善我國金融機構(特別是銀行)業(yè)務多元化的法律環(huán)境，促進金融控股公司以平等條件進出市場，應當抓緊金融控股公司立法，為市場準入確定統(tǒng)一的法律標準。

我國金融控股公司法律制度的思考

我國的金融分業(yè)經(jīng)營原則是由特定的市場環(huán)境和金融機構的特定狀況決定的。當前，國內(nèi)各項市場基礎設施還在初步構建階段，產(chǎn)權制度與市場信用體系的確立尚需時日。占主導地位的國有金融機構還存在公司治理結構不完善、所有者缺位等問題，金融機構的自律和風險管理水平不高。同時，與發(fā)達國家相比，我國的金融法律體系還存在諸多不足，需要不斷完善，監(jiān)管能力也有待進一步提高。因此，繼續(xù)維持金融分業(yè)經(jīng)營原則是現(xiàn)階段的必然要求，這一原則與我國的金融控股公司立法是并存的關系。對于我國金融控股公司的立法問題，既要參考各國金融控股公司立法經(jīng)驗，體現(xiàn)現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展的需要，又必須正視本國法律傳統(tǒng)和新舊法銜接的問題，必須符合我國國情和金融市場發(fā)展的實際情況，立法有前瞻性但不過度超前。

(一)立法模式

我國對金融控股公司的規(guī)范與調(diào)整涉及《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險法》、《信托法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等多部法律法規(guī)。短期內(nèi)現(xiàn)有金融法律應不會再作大的調(diào)整。因此，立法模式上可借鑒日本《金融控股公司整備法》的整體立法技術，在立法層級上，先制定《金融控股公司管理條例》類的行政法規(guī)或部門規(guī)章，整合和修改相關法律法規(guī)中不符合金融控股公司發(fā)展的相關條款，并加入經(jīng)營規(guī)則、監(jiān)管制度等內(nèi)容，以滿足監(jiān)管的實際需要。待條件成熟后，再制定出臺《金融控股公司法》。

(二)金融控股公司監(jiān)管體制

從長期目標看，在我國監(jiān)管法律、監(jiān)管制度和金融市場體系逐步完善的前提下，可建立起適應金融綜合經(jīng)營的統(tǒng)一金融監(jiān)管體系，形成跨行業(yè)、跨市場的全面、統(tǒng)一金融監(jiān)管格局。現(xiàn)階段，宜借鑒美國的傘型監(jiān)管模式，即以分業(yè)監(jiān)管為基礎，功能監(jiān)管為補充，銀證保三家金融監(jiān)管機構除履行原有的分業(yè)監(jiān)管職責外，對于控股集團內(nèi)具有多元、交叉性質(zhì)的金融業(yè)務須一并行使審批和日常監(jiān)控的職能。中國人民銀行作為傘型監(jiān)管機構負責金融控股公司的準入和日常管理，并協(xié)調(diào)對金融控股公司的整體監(jiān)管工作。該模式可減少重復監(jiān)管，防止監(jiān)管真空，比較適應我國目前分業(yè)監(jiān)管現(xiàn)狀，推行成本較小。同時，應完善各監(jiān)管機構間的溝通協(xié)調(diào)機制，明確必須或可以共享的數(shù)據(jù)信息、檢查報告內(nèi)容，以及相應的傳遞渠道、反饋機制等程序性問題，以有效降低監(jiān)管成本，提高監(jiān)管效率。

(三)金融控股公司準入制度

1、機構準入審批。首先，建立強制設立和自愿設立相結合的制度。任何公司(包括其關聯(lián)機構)對銀行、保險公司、證券公司中的至少兩類公司控股，且持股總額達到一定金額或比例的，都必須向主管機構申請設立金融控股公司。對不符合強制設立條件的申請人，可以由其自主決定是否申請設立金融控股公司。其次，為避免金融實體因流動性不足而引起支付危機，防止金融機構過度依賴和受制于工商企業(yè)，在金融控股公司的初始發(fā)展階段，我國應嚴格規(guī)定金融控股公司的主要業(yè)務為金融業(yè)務，對集團金融性資產(chǎn)占集團總資產(chǎn)的比例確定一個較高標準。第三，對金融控股公司的業(yè)務跨業(yè)性，我國立法上應規(guī)定金融控股公司必須在銀行、保險、證券三類業(yè)務中從事兩種或兩種以上業(yè)務，且每一類金融業(yè)務都必須在控股公司內(nèi)具有“重要影響”。具體可以規(guī)定金融行業(yè)部門的資產(chǎn)負債總量與控股公司整體金融資產(chǎn)負債的比率，或金融行業(yè)部門的清償力與控股公司所有金融部門的清償力的比率達到一定比例以上。最后，為防止控股公司掩蓋控制關系、規(guī)避監(jiān)管，我國對金融控股公司控制關系的界定應以“實質(zhì)控制”原則為標準(實質(zhì)控制包括股權方式和非股權方式，非股權方式如通過契約等形式?jīng)Q定下屬實體董事成員任免)。

控股公司設立程序包括申請、審查批準和頒發(fā)經(jīng)營許可證等，原則上可適用現(xiàn)有金融機構的設立和審批程序，同時強調(diào)對股東資格、股權變更、“金融控股公司”名稱、實收資本和高級管理人員的審查，以及對財務狀況、經(jīng)營管理能力、資本充足性和對競爭的影響等的審查。

2、業(yè)務準入審核。對控股母公司的業(yè)務準入，從立法承繼性和減少金融控股公司內(nèi)部結構的復雜性、優(yōu)化監(jiān)管資源的角度來說，成立純粹型的金融控股公司具有優(yōu)勢。在純粹型控股公司的組織結構下，控股母公司本身不經(jīng)營任何金融業(yè)務或?qū)崢I(yè)，金融綜合經(jīng)營的實現(xiàn)通過從事不同金融業(yè)務的子公司來完成。各子公司在法律上和經(jīng)營上都是相對獨立的法人實體，因此不妨礙各行業(yè)的監(jiān)管當局對子公司實行有效的金融監(jiān)管。

此外，就我國的金融系統(tǒng)而言，商業(yè)銀行占據(jù)著絕對重要的地位，居民資產(chǎn)組合中非風險性資產(chǎn)比例較大，金融體系同國際上實行主銀行制的國家的金融體系有很大的類似性。因此，以銀行業(yè)為主的金融控股公司模式在我國金融綜合經(jīng)營中應占據(jù)重要地位。當前，我國法律已為以商業(yè)銀行為母公司的金融控股公司預留了法律空間，因此，應允許符合資質(zhì)條件的商業(yè)銀行組建金融控股公司。

對金融控股公司各子公司的業(yè)務準入。首先，應允許控股子公司從事各類金融業(yè)務，除非該業(yè)務被認為可能影響到集團內(nèi)的存款類機構。其次，鑒于我國金融機構的風險管理、內(nèi)部控制制度尚處于起步階段，金融監(jiān)管水平還不能完全適應復雜的金融業(yè)務活動。我們認為，金融控股公司中的各個金融子公司只能從事單一金融行業(yè)的業(yè)務，不得跨業(yè)經(jīng)營。同時，監(jiān)管機構要密切注意涉及兩個以上金融行業(yè)而又不為任何單一金融行業(yè)的法律所禁止的創(chuàng)新性金融業(yè)務，防范因監(jiān)管真空而產(chǎn)生的風險。

關于金融控股公司子公司從事工商業(yè)務的問題，從我國的實踐來看，金融業(yè)特別是銀行業(yè)與工商業(yè)的聯(lián)營在總體上弊大于利，因此法律應禁止工商企業(yè)控制金融機構，同時對金融機構向工商企業(yè)的投資作出限制，不過度發(fā)展銀行業(yè)和工商業(yè)的關聯(lián)關系。立法上，可限制金融控股公司對工商企業(yè)投資的比例(金融控股公司的金融性標準)，或限制其對工商企業(yè)的經(jīng)營管理權。對于現(xiàn)有的金融控股公司(集團)所控制的工商企業(yè)，應當通過調(diào)整股權結構或股權轉(zhuǎn)讓等方式適當分離。

3、重要人員準入審核。金融控股公司的重要人員包括高級管理人員、公司控股股東及實際控制人。金融控股公司立法對高級管理人員任職資格的審查，應包括誠信、品行和信譽的考察以及對任職能力的考察。誠信、品行考察不僅限于犯罪記錄，尤其是有關金融犯罪、欺詐性犯罪的記錄，經(jīng)濟糾紛的記錄，被金融監(jiān)管機構處罰的記錄，被取消董事或高級管理人員資格的記錄，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的紀錄，從前所任職的企業(yè)的破產(chǎn)、清算的記錄以及對該企業(yè)破產(chǎn)、清算的責任，還包括本人從前的交易活動或從業(yè)經(jīng)歷中能證明其誠實、可信、遵守法律和監(jiān)管機構各種要求的記錄。任職能力考察包括有關資格、學位學歷的取得、在金融機構任職年限和從業(yè)記錄等。

(五)金融控股公司經(jīng)營管理的規(guī)范

國際上對金融控股公司經(jīng)營管理的立法主要集中于風險傳播、風險集中、資本重復計算和公司內(nèi)控制度、防火墻等問題，我國金融控股公司立法也應在這幾方面進行規(guī)范。

1、準確評測資本充足率，防止資本重復計算。金融集團聯(lián)合論壇的《最終文件》提供了四種資本充足性的測度方法：分類度量法、風險加總法、風險扣除法和總扣除法。最終文件強調(diào)，四種方法由各國監(jiān)管當局根據(jù)金融集團的類型、結構以及監(jiān)管信息的可獲性參酌選用。當前，我國金融控股公司的發(fā)展尚處于初級階段，內(nèi)部持股和關聯(lián)交易關系并不復雜，監(jiān)管機構相對容易獲取集團合并財務報表。因此，可選用分類度量法作為評測資本充足率的主要方法，即將集團視為單一經(jīng)濟實體計算其內(nèi)部各項業(yè)務和整個集團的資本充足程度，防止單一資本在集團內(nèi)部的重復計算。同時，在資本充足率的計算中還應重視揭示金融控股公司所承擔的主要風險，發(fā)現(xiàn)金融控股公司內(nèi)部結構的潛在缺陷。

對于金融控股公司整體資本充足狀況的評價，應要求在每一子公司都滿足各監(jiān)管機構制定的資本充足標準的基礎上，集團合并報表后還須保有最低償付能力，以此準確地評價金融控股公司總體抵御風險的能力。

2、加強公司治理及內(nèi)部控制制度，規(guī)范金融控股公司運營。金融控股公司機構種類眾多，規(guī)模龐大復雜，資金運作頻繁，母公司對子公司的管理容易出現(xiàn)失控現(xiàn)象，因此，必須重視內(nèi)控制度的建設。參照1998年巴塞爾委員會《銀行機構的內(nèi)部控制制度框架》等文件規(guī)定，我國應要求金融控股公司在建立現(xiàn)代金融集團法人治理結構的基礎上，對公司董事會、管理高層、職能部門及一般員工的職責作出明確規(guī)定，建立權力相互制衡、高效、可靠的內(nèi)控系統(tǒng)。該內(nèi)控系統(tǒng)與公司表內(nèi)外業(yè)務活動的性質(zhì)、內(nèi)在風險和復雜程度相適應，并應隨本國經(jīng)濟、法律環(huán)境的變化而調(diào)整。同時，監(jiān)管機構應對金融控股公司及其子公司的內(nèi)控制度負有監(jiān)管職責。

3、強化金融“防火墻”，防范金融風險傳遞。為防止金融機構跨業(yè)經(jīng)營后產(chǎn)生的利益沖突和不正當交易行為，立法上應規(guī)定金融控股公司所屬的銀行、證券和保險等各子公司間的資金往來和業(yè)務等的比例限制，控制銀行與證券、保險等金融部門的一體化程度，設置好資金、業(yè)務的防火墻。同時，制定金融控股公司內(nèi)部交易和對外交易的信息披露制度，規(guī)定信息公開的準確性、完整性要求，設置好信息防火墻。

4、嚴格規(guī)范關聯(lián)交易，杜絕不正當關聯(lián)交易。關聯(lián)交易一般包括向關聯(lián)機構的股權投資、董事和管理人員的交叉任職、向關聯(lián)機構的授信或融資、與關聯(lián)機構之間的資產(chǎn)購買和轉(zhuǎn)讓、關聯(lián)機構間的服務協(xié)議以及監(jiān)管機構認為需規(guī)范的其他交易。立法上，首先，要明確關聯(lián)交易的條件，對關聯(lián)交易進行必要的監(jiān)控和限制，防范金融風險。具體內(nèi)容可包括交易額限制、市場交易條件和授信擔保要求等；其次，關聯(lián)交易的信息披露要及時，特別是對金融控股公司的財務狀況有重大影響的關聯(lián)交易，控股公司應負有向監(jiān)管機構報告和公開披露的義務；第三，監(jiān)管機構要能有效監(jiān)測關聯(lián)交易的規(guī)模和水平，建立預警機制，切實防范系統(tǒng)性金融風險。

5、建立“加重責任制度”，維護投資人利益。加重責任制度是美國金融法律建立的關于金融控股公司“法人有限責任”的例外原則。該加重責任制度與直接監(jiān)管相配合，能發(fā)揮良好的作用，可促使控股母公司更好地監(jiān)督下屬子公司的經(jīng)營和安全，有效防范控股公司可能為自身利益或整體關聯(lián)企業(yè)的利益，而忽略特定子公司利益。我國的立法可規(guī)定，在子公司資本金不足或失去清償力的情況下，監(jiān)管機構有權要求控股股東給予子公司補充資本金或提供其他形式的救助，防止金融控股公司濫用有限責任原則。如控股公司不履行加重義務，監(jiān)管機構可對其采取制裁措施，如取消某些業(yè)務資格、強制剝離存款子公司等。

6、完善市場退出程序，確定控股公司破產(chǎn)責任。金融控股公司通過合并、解散等方式終止的，應當經(jīng)過主管機構的批準。對控股公司內(nèi)實體違規(guī)操作或支付不能達到嚴重程度的，監(jiān)管機關應果斷啟動市場退出程序。該程序包括緊急救助、接管、關閉和破產(chǎn)清算等內(nèi)容。對具體的損失應依法明確責任，由利益相關人合理分擔，避免金融動蕩。值得探討的問題是，在子公司破產(chǎn)或被重整接管時，控股公司應當承擔何種責任，對此，各國沒有明確的規(guī)定。監(jiān)管界和司法界的共識是：控股公司對子公司不能僅僅在出資范圍內(nèi)承擔責任。目前，歐美法院已有判例認為，應當根據(jù)子公司破產(chǎn)的個案，來具體確定控股公司應當承擔責任的范圍。我國立法也可授權政府監(jiān)管機構確定金融控股母公司在子公司破產(chǎn)中應承擔的責任。

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（責任編輯：姜天鷹）