摘 要：根據(jù)現(xiàn)行經(jīng)濟法規(guī)范的規(guī)定，將經(jīng)營者定位為“經(jīng)濟法上的人”之一是合適的。如要突顯經(jīng)營者的經(jīng)濟法主體屬性，必須認識到“經(jīng)營者”這一范疇具有多重屬性。應(yīng)在考察法律經(jīng)驗意義上的經(jīng)營者的基礎(chǔ)上，用富有經(jīng)濟法標簽意義的經(jīng)濟法理念去闡釋經(jīng)營者的概念，從邏輯上推導(dǎo)出應(yīng)然法上的經(jīng)營者的內(nèi)涵，并應(yīng)著力建構(gòu)和規(guī)整經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)。

關(guān)鍵詞：經(jīng)營者；經(jīng)濟法上的人；經(jīng)濟法規(guī)范；經(jīng)濟法原理；權(quán)義結(jié)構(gòu)

中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A

引言

基本范疇研究的缺失一直是經(jīng)濟法理論不彰的主要表現(xiàn)之一，也是法學界質(zhì)疑經(jīng)濟法能否成為獨立部門法的重要原因。為此，經(jīng)濟法學人從來沒有也不敢松懈對經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的研究；然而，迄今尚未完全建構(gòu)起能夠與傳統(tǒng)法學門類進行對話和對接的平臺。如果說經(jīng)濟法學較之傳統(tǒng)法學門類因其專屬特征而使之甚具現(xiàn)代法學色彩的話，經(jīng)濟法所以成其為獨立部門法的首要前提恰恰應(yīng)當是其具備法的一般屬性。因此，適當援引基礎(chǔ)法學的研究范式，充分論述和證成經(jīng)濟法學中的基本問題，堪為當下經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究的當務(wù)之急。當然，經(jīng)濟法學對傳統(tǒng)法學是有所超越的，它始終關(guān)注社會的運動，關(guān)注社會的協(xié)調(diào)、利益分配和效率。有鑒于此，筆者堅持法理學的研究起點、固守經(jīng)濟法學的分析立場，長期執(zhí)著于思考與厘清“經(jīng)濟法主體”這一經(jīng)濟法學領(lǐng)域亟待專門深入研究的基本范疇，希冀能略有所得。

從邏輯上說，本文乃承繼《論消費者及消費者保護在經(jīng)濟法中的地位——“以人為本”理念與經(jīng)濟法主體和體系的新思考》[該文由徐孟洲、謝增毅合作撰寫，發(fā)表于《現(xiàn)代法學》2005年第4期。]一文尚未深入論證的“經(jīng)濟法主體”論題而來，在基本理念上與前作是頷首呼應(yīng)、異曲同工。筆者倡導(dǎo)的“以消費者保護為中心構(gòu)造經(jīng)濟法體系”的理念，并無意在多種經(jīng)濟法學說并存爭鋒的現(xiàn)狀下標新立異，而只是在科學發(fā)展觀指導(dǎo)下，立足實踐，服從并服務(wù)于“以人為本、構(gòu)建和諧社會”的宏大目標。強調(diào)優(yōu)先保護消費者，并不是忽視其他經(jīng)濟法主體，因此“經(jīng)營者”作為與消費者形成權(quán)利義務(wù)對稱的概念，其概念內(nèi)涵與權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都應(yīng)當?shù)玫阶銐虻闹匾暫统浞值难芯浚杭刃枰玫浇?jīng)濟法規(guī)范實踐中的經(jīng)驗證實，也亟待以經(jīng)濟法原理為基礎(chǔ)進一步展開理論推演。一個概念必須依賴于某一項制度，法學的發(fā)達程度往往取決于基本概念的精確程度，而后再著手構(gòu)建理論體系、闡釋基本法理。

一、經(jīng)營者的基本定位：經(jīng)濟法上的人

“法律主體是一種在自我目的的意義上，由一定歷史上出現(xiàn)過的法律所認可的本質(zhì)?！盵1]法的一切制度安排都是通過確認法律主體資格，賦予其權(quán)利和要求其履行義務(wù)，從而達到規(guī)范主體的行為，調(diào)整主體之間發(fā)生的社會關(guān)系，使一般的社會關(guān)系上升為法律關(guān)系。法律關(guān)系的主體是法律關(guān)系中權(quán)利的享受者和義務(wù)的承擔者[2]。因此，法律主體是任何部門法都必須重視的研究課題。某種程度上說，經(jīng)濟法領(lǐng)域的一切制度安排，都是為了規(guī)范相關(guān)主體的行為，調(diào)整這些主體之間所發(fā)生的社會關(guān)系。經(jīng)濟法上的人，是處于法律狀態(tài)的人，強調(diào)的是充當經(jīng)濟法律關(guān)系主體的法律資格，而不是某一具體的經(jīng)濟法主體，經(jīng)濟法上的人，屬于法律上的人之一，[“法律上的人，是指如何想象人，如何打算對人起作用，法律采取什么方式對待人，是呈現(xiàn)在法律上的、準備加以法律規(guī)定的人類形象?！保ü潘顾颉だ虏剪敽摘狈缮系娜耍跜］// 法律智慧警語集舒國瀅，譯北京：中國法制出版社，2001：114）]研究經(jīng)濟法主體問題對于深化和完善經(jīng)濟法學理論具有重要意義。

（一）經(jīng)濟法上的人：類型化的必要與實踐

經(jīng)濟法上的人，與經(jīng)濟法主體、經(jīng)濟法律關(guān)系的主體等說法并無本質(zhì)區(qū)別。傳統(tǒng)經(jīng)濟法教材雖無一例外都闡釋了經(jīng)濟法主體，但并沒有完全確立足以支撐起經(jīng)濟法成為獨立部門法的經(jīng)濟法主體理論。在“人”的概念這一問題上，德國法學家薩維尼（Savigny）提出了“法律關(guān)系理論”，并且根據(jù)“人”的本質(zhì)，將“人”限制在法律關(guān)系主體的意義上，這就大大地縮小了討論“人”的問題所涉及的范圍[3]。“關(guān)于什么人或組織可以成為法律關(guān)系主體以及成為何種法律關(guān)系的主體，是由一國的法律規(guī)定或確認的。”[4]在目前經(jīng)濟法學的流行教科書中，常見的表述方式是：凡依法律規(guī)定，有權(quán)參加經(jīng)濟社會關(guān)系，并以自己的行為承擔一定法律后果的主體，均可成為經(jīng)濟法主體。

作為一門新興的法學學科，經(jīng)濟法上的人這一問題并沒有得到足夠重視也未被充分研探。說起民法上的人或行政法上的人，學界公認其指向“自然人、法人和其他組織”以及“行政主體和行政相對人”的主體群。囿于本文主題，在此姑且不論這樣的界分和歸屬指向是否合理；但至少有一點是需要肯定的：這些高度抽象而又具有相當科學性的概括方式，使得“民法上的人”、“行政法上的人”產(chǎn)生了標簽性效應(yīng)，其漸漸成為公理性的認識，使得不同學科間有了對話和對接的平臺。某種程度上說，與經(jīng)濟法律規(guī)范中已出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的主體表述相比，經(jīng)濟法理論研究顯然捉襟見肘，非但無法成為能夠指導(dǎo)實踐的先進理論，甚至不能完全反映立法實踐的成果。同一主體，由于受不同法律規(guī)制，其角色因而可能會有不同。

根據(jù)經(jīng)濟法學原理，經(jīng)濟法上的人可以概括為：具有直接從事或管理生產(chǎn)經(jīng)營、分配、交換、消費活動的經(jīng)濟權(quán)利能力和經(jīng)濟行為能力，依法成立并能獨立享受經(jīng)濟權(quán)利和承擔經(jīng)濟義務(wù)的主體。經(jīng)濟法主體應(yīng)當是依據(jù)經(jīng)濟法而享有權(quán)力或權(quán)利，并承擔義務(wù)的組織體或個體。相較之下，給經(jīng)濟法上的人作類型細分屬見仁見智：有學者分為“經(jīng)濟決策主體、經(jīng)濟管理主體與經(jīng)濟實施主體”[5]；有學者分為“經(jīng)濟管理主體與經(jīng)濟活動主體”［6］；有學者分為“調(diào)制主體與調(diào)制受體”，調(diào)制主體包括調(diào)控主體和規(guī)制主體，調(diào)制受體包括企業(yè)和居民等［7］；有學者分為“經(jīng)營者、消費者和政府”［8］。這些嘗試反映經(jīng)濟法主體的特定身份及其所承載的特殊權(quán)利義務(wù)的分類，各有其劃分的合理性，與對經(jīng)濟法調(diào)整對象的理解不同有關(guān)。

經(jīng)濟法主體的概括及其類型化必須表明該類主體承載著經(jīng)濟法的權(quán)利義務(wù)?！皩χ黧w進行不同的分類，不僅是為了有針對性地研究其權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、責任等問題，而且也是為了從不同的分類中，發(fā)現(xiàn)不同類型的主體是如何組合起來，以共同發(fā)揮其整體功效的?！保?］經(jīng)過多年研究，筆者認為，將經(jīng)濟法主體概括為消費者、經(jīng)營者和（經(jīng)濟）管理者是準確實用的，能夠體現(xiàn)經(jīng)濟法調(diào)整的市場規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系的要求，能夠表明經(jīng)濟法主體所承載的經(jīng)濟法的權(quán)利義務(wù)的特殊性。這樣細分經(jīng)濟法主體，既能體現(xiàn)經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系的內(nèi)在要求，也可以使經(jīng)濟法上的人取得簡明扼要的標簽效果，從而具有經(jīng)濟法的部門個性。這種分類的名稱甚至具體明確的定義已經(jīng)得到諸多現(xiàn)行經(jīng)濟法律法規(guī)的印證。

（二）經(jīng)營者的經(jīng)濟法主體屬性：多重維度

“消費者”和“經(jīng)營者”的概念已經(jīng)在現(xiàn)行立法中被數(shù)度使用，并已產(chǎn)生相對明確的定義。在經(jīng)濟法方面的論著或法律法規(guī)中，學者和立法者較重視給“消費者”下定義，而較為忽略界定“經(jīng)營者”的概念。經(jīng)營者作為一個類型化的抽象性概念，其范圍較為廣泛，立法實踐中表現(xiàn)為不同的主體類型。經(jīng)營者沒有如消費者那般受到法律法規(guī)的格外傾斜和照顧，若要闡釋經(jīng)濟法上的經(jīng)營者的概念，必須借助經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的支持。要論證經(jīng)營者屬于“經(jīng)濟法上的人”之一這一觀點，必須以經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論為依據(jù)，剖析經(jīng)營者的經(jīng)濟法特征。經(jīng)營者并非經(jīng)濟法所特有的概念，若要使其成為經(jīng)濟法主體，必須遵循經(jīng)濟法的本質(zhì)和基本原則，來概括經(jīng)營者的經(jīng)濟法內(nèi)涵?，F(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于經(jīng)營者的規(guī)定，有不少值得肯定和總結(jié)的經(jīng)驗。

與實力強大的經(jīng)營者相比，分散、弱小的消費者顯然處于弱者地位。在消費者和經(jīng)營者的利益衡量中，

[經(jīng)營者和消費者之間的關(guān)系究竟如何，是經(jīng)營者服從于消費者還是消費者聽命于經(jīng)營者，經(jīng)濟學中有消費者主權(quán)說與經(jīng)營者主權(quán)說兩種，即是消費者還是經(jīng)營者在決定某個經(jīng)濟體系所經(jīng)營商品的種類和數(shù)量上起著支配和主導(dǎo)作用。（張嚴方消費者保護法研究[M]北京：法律出版社，2003：120-125）]

消費者應(yīng)當優(yōu)先于經(jīng)營者得到法律保護，以實現(xiàn)實質(zhì)性的公平正義。經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營的目的是為消費者提供有償服務(wù)與商品。經(jīng)營者首先可能也必然是民法上的任一主體：自然人、法人或非法人組織，其所以能夠得到經(jīng)濟法主體資格的首肯，在此基礎(chǔ)上賦予其具有部門法意義的身份特征是重要因素。同一主體，由于受不同法律規(guī)制，因而其角色可能會有所不同。對經(jīng)營者而言，同樣如此，經(jīng)營者可能受到民法、商法、經(jīng)濟法等不同法律的規(guī)制，因而具有不同的主體身份和角色內(nèi)涵。經(jīng)濟法作為調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系、維護公平競爭關(guān)系、組織管理性的流轉(zhuǎn)和協(xié)作關(guān)系的法，經(jīng)營者理應(yīng)具備經(jīng)濟性、綜合性以及公私融合性等本質(zhì)特征，注重平衡協(xié)調(diào)的基本原則，遵循社會整體利益的最高準則。

經(jīng)濟法著述中不乏給經(jīng)營者下定義的嘗試，最常見的表述是：“經(jīng)營者是指以營利為目的，從事商品生產(chǎn)、銷售和商業(yè)性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！保?0］這種定義方式的問題在于：過于強調(diào)營利目的，忽略和抹煞經(jīng)營者作為經(jīng)濟法主體理應(yīng)承擔的經(jīng)濟法意義上的社會責任；而采用“法人、其他經(jīng)濟組織和個人”這種列舉方式闡釋經(jīng)營者的外延，無法突顯其經(jīng)濟法主體的特性?！胺ㄈ?、其他經(jīng)濟組織和個人”其實不應(yīng)只是民法主體，而應(yīng)作為法理學的主體類型。類似界定方式是：“經(jīng)營者是指向消費者出售商品或提供服務(wù)的市場主體。”［11］但何謂“市場主體”語焉不詳，借助消費者作為對照無法揭示經(jīng)營者的真實內(nèi)涵。

另一種定義方式部分彌補了上述缺陷：“經(jīng)營者參與最廣泛的商品生產(chǎn)經(jīng)營和營利性服務(wù)，享有充分的自主經(jīng)營權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，可以進入市場，開展生產(chǎn)經(jīng)營與公平競爭活動?！保?2］但是，這一概念過于強調(diào)經(jīng)營者的權(quán)利，而沒有提及經(jīng)營者的義務(wù)；具體列舉經(jīng)營者的活動內(nèi)容與活動方式，最大好處是簡單明了，卻會因為缺乏一般性、概括性的規(guī)定使得這一定義缺乏科學性和普遍適用性。還有一種二元進路的方式：從行為目的來看，經(jīng)營者是以“與事業(yè)相關(guān)聯(lián)的目的”反復(fù)連續(xù)地實施各種各樣的行為，行為人與具有專門性的業(yè)務(wù)相聯(lián)系，進行這些業(yè)務(wù)須掌握有關(guān)處理商品、提供服務(wù)方面的專門知識和圍繞專業(yè)的相關(guān)信息，而且還須具備在交易中進行交涉的能力；而從行為主體來看，理論上并沒有對“經(jīng)營者”進行特別限定的必要［13］。然而，經(jīng)濟法上經(jīng)營者主體資格的取得往往是有條件的。

二、經(jīng)營者的內(nèi)涵闡釋：課加經(jīng)濟法的標簽

給經(jīng)營者下定義，既是研究經(jīng)營者問題的前提，也是研究經(jīng)營者問題的目標。經(jīng)濟法學現(xiàn)有著述中對經(jīng)營者的界定方法，有值得肯定的地方，但也有很多不足之處?！叭藗儽仨殞⑷诉@一法律主體的概念視為一種不是建立和限定在法律經(jīng)驗之上的，而是具有邏輯必然的、普遍適用的法律觀察之范疇?！保?］132由此，要準確界定經(jīng)營者，既要參考現(xiàn)行法上的依據(jù)，探討法律經(jīng)驗意義上的“經(jīng)營者”；又要從經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論出發(fā)，借助邏輯推理的方法，建構(gòu)應(yīng)然法意義上的“經(jīng)營者”?！艾F(xiàn)代法學理論的最核心的問題是如何在不求助于神圣假設(shè)的條件下實現(xiàn)法的正當性，這里不可避免地要涉及法律實證主義的評價?！保?4］從具體法律規(guī)范雖然無法推導(dǎo)概念的內(nèi)涵，卻能夠給法學理論研究提供立法實踐的素材。

（一）法律經(jīng)驗意義的“經(jīng)營者”：現(xiàn)行法上的依據(jù)

經(jīng)營者的概念已然為我國現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)范所廣泛采用，并且大多對其作出明確定義，但現(xiàn)行法上經(jīng)營者概念的內(nèi)涵并不統(tǒng)一。最常見的一種界定方式是：《反不正當競爭法》第2條規(guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！薄秲r格法》第2條規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營者是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營商品或者提供有償服務(wù)的法人、其他組織和個人?！薄斗磯艛喾ā罚ú莅福┑?條規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)經(jīng)營或者服務(wù)的法人、其他組織和個人?！盵 《反壟斷法》草案雖未正式通過，但這一條基本上沒有爭議，因此可用作分析，以取得比較效果。]這些定義基本上意指同一，即經(jīng)營者的概念具有復(fù)合的特點：“經(jīng)營”的內(nèi)容加上民法主體的外延，但從立法時間上看有細微的變化?！敖?jīng)營”的內(nèi)容包括商品生產(chǎn)經(jīng)營或者“營利性/有償”服務(wù)。

《消費者權(quán)益保護法》對經(jīng)營者的概念未作解釋。《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖較多使用商品生產(chǎn)者、銷售者的概念，但有“從事服務(wù)經(jīng)營者”一稱，筆者以為，銷售者加上從事服務(wù)經(jīng)營者與經(jīng)營者的概念并沒有太大的差異?！稄V告法》使用了“廣告經(jīng)營者”、“商品經(jīng)營者”等概念，但未作解釋。1993年頒布、2002年修訂的《農(nóng)業(yè)法》則直接使用了“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織”的概念，該法第2條規(guī)定：“本法所稱農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織、農(nóng)業(yè)企業(yè)和其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的組織。”農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織采取列舉外延的方式來定義。上述法律條文中的“經(jīng)營者”在中國法律的官方英文版中常表述為“business operator”。我國臺灣地區(qū)的“消費者保護法”將“企業(yè)經(jīng)營者”作為法律概念加以規(guī)定：“指以設(shè)計、生產(chǎn)、制造、輸入、經(jīng)銷商品或服務(wù)為營業(yè)者?！贝艘?guī)定中的“企業(yè)經(jīng)營者”和“經(jīng)營者”的外延是非常相近的。

國外立法上甚少采用“business operator”的提法，更多的是采用“零售商（retail seller）”、“制造商（manufacturer）”或“服務(wù)商(service provider)”等用語，以表示與消費者相對的經(jīng)濟法主體。經(jīng)營者既可以是個體經(jīng)營者或組織經(jīng)營者，也可以是財產(chǎn)的所有者、使用者或收益者，還可以是投資者、生產(chǎn)制造商、銷售商或中介組織。經(jīng)濟法上的“經(jīng)營者”卻不一定都會冠以“經(jīng)營者”的名稱。還可能引起混淆的是：即使稱為“經(jīng)營者”，也未必是指經(jīng)濟法上的人，特別是“企業(yè)經(jīng)營者”、“國有企業(yè)經(jīng)營者”或“公司經(jīng)營者”這些提法；這種“經(jīng)營者”是與“出資者”相對的概念，是指企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)“兩權(quán)分離”后，雖不享有企業(yè)所有權(quán)，但是享有企業(yè)經(jīng)營權(quán)的主體。此所謂“經(jīng)營者”，是指“能有效利用各類資源，獨立、創(chuàng)造性地對企業(yè)運營做出決策并承擔企業(yè)風險，其經(jīng)營理念和獨特個性能夠被全體員工自覺接受，對企業(yè)發(fā)展具有控制力和影響力的企業(yè)高級管理者?！保?5］

除了法律法規(guī)中規(guī)定的一般經(jīng)營者的概念外，還有一些法律法規(guī)規(guī)定了特殊的經(jīng)營者類型，因此，并非如民法上那樣簡單把主體界分成法人、自然人、其他組織就可以了。比如，一些關(guān)于經(jīng)營資格取得的專門性法律法規(guī)的規(guī)定，典型者如煙草專賣制度與食鹽專營制度等，《煙草專賣法》規(guī)定經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的企業(yè)、經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的企業(yè)或者個人，必須取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證和煙草專賣零售許可證?！妒雏}專營辦法》同樣規(guī)定了食鹽批發(fā)、零售許可證制度。還有一些更為特殊的經(jīng)營者，如供給公共產(chǎn)品、準公共產(chǎn)品、發(fā)行國債的國家、政府等主體。除此，還存在一類內(nèi)部經(jīng)營者，比如跨國公司分布在世界各地的各個子公司、企業(yè)集團各個成員以及許多單位的后勤部門。

（二）理論推演而得的“經(jīng)營者”：應(yīng)然法上的建構(gòu)

要明確經(jīng)濟法概念，必須研究其調(diào)整對象。“任何概念都是關(guān)于對象的屬性的思想，它是對象及其性質(zhì)間的有機聯(lián)系和關(guān)系在思維抽象中概括的反映?！保?6］經(jīng)濟法學界對經(jīng)濟法調(diào)整對象的認識已經(jīng)形成了多種學說。筆者堅持市場調(diào)節(jié)與宏觀調(diào)控關(guān)聯(lián)耦合說：認為經(jīng)濟法的調(diào)整對象為社會生產(chǎn)與再生產(chǎn)領(lǐng)域發(fā)生的市場規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系［17］。市場經(jīng)濟體制下，通過民主法治途徑促進市場機制與宏觀調(diào)控相互配合共同作用于社會經(jīng)濟生活。這兩種社會關(guān)系本質(zhì)上都具有社會性與管理性：社會性是指從社會利益出發(fā)來衡量現(xiàn)實存在的經(jīng)濟關(guān)系歸屬的分類標準；管理性是指從組織、指導(dǎo)、誘導(dǎo)、監(jiān)督、規(guī)劃和控制等管理方法出發(fā)來衡量現(xiàn)實存在的經(jīng)濟關(guān)系歸屬的分類標準［18］。

經(jīng)營者作為經(jīng)濟法上的人，是與消費者相對應(yīng)的，在生產(chǎn)、分配、交換與消費環(huán)節(jié)，經(jīng)營者與消費者的關(guān)系密切；經(jīng)營者可能是生產(chǎn)者、銷售者或服務(wù)的提供者，其身份可能是投資者、競爭者或納稅人；經(jīng)營者以營利為目的，但是要兼顧一定的社會責任；經(jīng)營者具有一定的經(jīng)濟權(quán)利能力與行為能力，其行為價值取向反映了典型的經(jīng)濟法特征：著眼于對市場環(huán)境、競爭秩序、社會的整體利益的保護。經(jīng)濟法以社會整體利益為價值取向，要求其承擔社會責任。經(jīng)營者的利己行為比較嚴重，其通曉商品的技術(shù)性、了解市場的行情、掌握顧客的心理，并具有一定的銷售技巧，隨著現(xiàn)代商品和服務(wù)技術(shù)含量的不斷提高，只會使經(jīng)營者強者更強?，F(xiàn)代經(jīng)濟法規(guī)范更多地考慮如何保護消費者。

經(jīng)營者概念中的核心詞是“經(jīng)營”，經(jīng)濟法上的經(jīng)營者與商法上的商人相仿，要討論何謂經(jīng)濟法上的“經(jīng)營”，不妨先考察何謂商法中的“經(jīng)營”。德國商法中有關(guān)“經(jīng)營”和“營業(yè)”的內(nèi)容，甚具參考的價值：營業(yè)是指一種獨立的、有償?shù)摹ú惶囟ǖ亩喾N行為的、向外公示的行為，但是藝術(shù)、科學的活動和那些其成果需要高度人身性的自由職業(yè)不包括在內(nèi)。商人系“經(jīng)營”營業(yè)的人，因此，“經(jīng)營”可以判斷對于何人能夠發(fā)生特定的商事法律后果。“經(jīng)營者”因此被界定為在有關(guān)商事營業(yè)的范圍內(nèi)成立的行為之效力所及之人［19］。筆者以為，經(jīng)濟法上的經(jīng)營者的概念固然應(yīng)當包含“商人”的內(nèi)涵，但遠遠不限于此。

“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”［20］筆者以為，從經(jīng)濟法的應(yīng)然角度建構(gòu)經(jīng)營者的概念，不妨將其界定如下：經(jīng)營者，是指以營利為主要目的，從事商品生產(chǎn)、銷售或者服務(wù)提供等經(jīng)營性活動，并承擔一定的社會責任，對消費者負有誠信交易義務(wù)、對管理者負有接受調(diào)控、監(jiān)管和規(guī)制的義務(wù)、對其他經(jīng)營者負有公平競爭義務(wù)并因此能夠享受法律賦予的經(jīng)營權(quán)的經(jīng)濟法主體。給“經(jīng)營者”下定義，并不是一件容易卻又是不得不做的事，必須綜合考量經(jīng)濟法規(guī)范與原理的基本要義，才能恰當詮釋經(jīng)濟法概念的精髓。在清晰界定“經(jīng)營者”概念的基礎(chǔ)上，才能進一步討論經(jīng)營者的權(quán)義結(jié)構(gòu)問題。

三、經(jīng)營者的權(quán)義結(jié)構(gòu)：經(jīng)濟法主體屬性之證

“權(quán)義結(jié)構(gòu)”問題的研究價值隨著經(jīng)濟法學研究的深入而日趨凸顯。不同部門法中，各類主體的有關(guān)權(quán)利、義務(wù)的規(guī)范在質(zhì)與量方面各異，導(dǎo)致權(quán)利與義務(wù)的不同排列組合，從而形成不同的“權(quán)義結(jié)構(gòu)”［9］396-397。這些迥異的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)，帶著部門法的特性，能補充部門法的基礎(chǔ)理論。部門法不約而同均開展對“權(quán)義結(jié)構(gòu)”的重點研究。對經(jīng)濟法來說，這是的一個薄弱的研究環(huán)節(jié)。沒有相應(yīng)的權(quán)利，其相關(guān)行為就可能得不到肯定的法律評價。對經(jīng)營者而言，其應(yīng)當在不違反強制性法律法規(guī)的前提下，自主決策并作出理性的經(jīng)營行為。研究經(jīng)營者的權(quán)義結(jié)構(gòu)，應(yīng)當堅持經(jīng)濟法的部門法立場與前提，要求其所承受的權(quán)（力）利、利益、義務(wù)和職責必須相一致，致力于實現(xiàn)社會公正，維護公共利益和市場自由與效率的統(tǒng)一。

（一）現(xiàn)行經(jīng)濟法規(guī)范中經(jīng)營者的權(quán)義結(jié)構(gòu)

經(jīng)營者的義務(wù)，是與消費者相對的，同樣受到理論與實踐的高度重視。經(jīng)營者以利潤最大化為目標，在信息偏在和道德風險等普遍存在的情況下，經(jīng)營者極有可能侵犯消費者的權(quán)益，故此，在經(jīng)濟法以維護社會整體利益的價值取向指導(dǎo)下，必須通過規(guī)范經(jīng)營者的行為來保護消費者。同時，經(jīng)營者履行的義務(wù)可以和應(yīng)當?shù)胶畏N程度，必須有合理界限。因此，經(jīng)營者的義務(wù)必須法定。經(jīng)營者的義務(wù)，被界定為經(jīng)營者在經(jīng)營活動中應(yīng)履行的責任者依照法律規(guī)定必須為一定的行為或者不為一定的行為。在現(xiàn)行法上，《反不正當競爭法》、《價格法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等均規(guī)定了經(jīng)營者的義務(wù)，雖詳細卻缺乏個性。

《反不正當競爭法》第二章的第5至15條是關(guān)于“不正當競爭行為”的規(guī)定，該章以經(jīng)營者“不得”從事某一不正當競爭行為的方式，規(guī)定了經(jīng)營者的義務(wù)類型?！秲r格法》第二章是關(guān)于“經(jīng)營者的價格行為”的規(guī)定，該章的部分條文以經(jīng)營者“應(yīng)當”如何定價的方式，規(guī)定了經(jīng)營者的義務(wù)類型?！断M者權(quán)益保護法》第三章“經(jīng)營者的義務(wù)”（第16至25條）以專章的形式規(guī)定了經(jīng)營者的義務(wù)類型?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第三章“生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量責任和義務(wù)”規(guī)定了經(jīng)營者應(yīng)承擔的10項義務(wù)?！斗磯艛喾ā罚ú莅福┑诙隆敖箟艛鄥f(xié)議”、第三章“禁止濫用市場支配地位”、第四章“控制企業(yè)集中”分別規(guī)定了經(jīng)營者不得從事上述3項壟斷行為的義務(wù)?，F(xiàn)行立法上規(guī)定的經(jīng)營者義務(wù)可以歸納如下：依法經(jīng)營義務(wù)、質(zhì)量保證義務(wù)、安全交易義務(wù)、誠信交易義務(wù)、出具單證義務(wù)、公平交易義務(wù)、公平競爭義務(wù)、真實宣傳義務(wù)、真實標記義務(wù)、售后義務(wù)、廉潔經(jīng)營義務(wù)以及接受監(jiān)督義務(wù)等。

“沒有無權(quán)利的義務(wù)”，但經(jīng)營者的權(quán)利并沒有像其義務(wù)那樣受到理論研究和立法實踐的重視，是最需要補正的薄弱環(huán)節(jié)。

經(jīng)營者的權(quán)利類型尚未成型，其財產(chǎn)權(quán)或曰經(jīng)營自主權(quán)較之人身權(quán)更受關(guān)注。經(jīng)營者對在從事經(jīng)濟法律行為中所投入和獲得的財產(chǎn)，享有最基礎(chǔ)的所有權(quán)或他物權(quán)。經(jīng)濟法的國家適度干預(yù)性特征使得經(jīng)營者的權(quán)利不局限于民事領(lǐng)域，經(jīng)濟法“以公為主、公私兼顧”的理念使得經(jīng)營者的權(quán)利界定須從公共領(lǐng)域著手方能周全?，F(xiàn)行立法中較為集中統(tǒng)一規(guī)定經(jīng)營者權(quán)利的是《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，共規(guī)定了14項自主性權(quán)利?，F(xiàn)行立法上規(guī)定的經(jīng)營者權(quán)利可以概括如下：自主經(jīng)營權(quán)、自主定價權(quán)、利潤取得權(quán)、公平交易權(quán)、公平競爭權(quán)、拒絕攤派權(quán)、依法結(jié)社權(quán)、獲得救濟權(quán)等等。

在經(jīng)營者的諸項權(quán)利中，自主經(jīng)營權(quán)與自主定價權(quán)是最能體現(xiàn)經(jīng)營者權(quán)利的內(nèi)容，經(jīng)營者在法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自行決定其經(jīng)營事務(wù)的權(quán)利。市場經(jīng)濟體制中，經(jīng)營者的經(jīng)營范圍，不應(yīng)由法律、法規(guī)或規(guī)章作出明確具體的規(guī)定，也不應(yīng)受主管行政機關(guān)和自治行業(yè)協(xié)會的干預(yù)或約束。經(jīng)營者的經(jīng)營范圍由經(jīng)過主管行政機關(guān)核準簽發(fā)的營業(yè)證照或擬定的組織章程所記載的內(nèi)容而定。如經(jīng)營者是特殊經(jīng)營者，其經(jīng)營自主權(quán)雖然受到一定限制，但這種限制應(yīng)當依法作出。經(jīng)營者依法享有自主定價的權(quán)利，在《價格法》所規(guī)定的政府定價、政府指導(dǎo)價和市場調(diào)節(jié)價等三種價格形式各自的限制性條件下，經(jīng)營者通過合法定價，獲得最大限度的贏利。經(jīng)營者具有營利的本質(zhì)，其有權(quán)通過努力改進生產(chǎn)經(jīng)營管理，降低生產(chǎn)經(jīng)營成本，為消費者提供價格合理的商品和服務(wù)，并在市場競爭中獲取合法利潤。

（二）建構(gòu)經(jīng)濟法原理上經(jīng)營者的權(quán)義結(jié)構(gòu)

現(xiàn)行法上規(guī)定的經(jīng)營者的權(quán)義結(jié)構(gòu)，突出的特征是權(quán)利、義務(wù)的細分種類繁多，不足之處是經(jīng)營者的權(quán)義結(jié)構(gòu)中夾雜著一些民事權(quán)利義務(wù)，未能體現(xiàn)經(jīng)營者的經(jīng)濟法特性。經(jīng)濟法體系可歸結(jié)為“一體兩翼”，即“經(jīng)濟法主體”加上“市場規(guī)制法”與“宏觀調(diào)控法”［10］229。在市場規(guī)制法的立場，為了保障市場經(jīng)濟秩序，需要確認經(jīng)營者的法律地位，通過規(guī)制其經(jīng)營行為，從而起到保護消費者權(quán)益、維持公平競爭秩序的目的。國家通過制定行為規(guī)范引導(dǎo)、調(diào)節(jié)、控制和監(jiān)督經(jīng)營者的經(jīng)營行為；從宏觀調(diào)控法的角度，代表國家履行經(jīng)濟管理和公共服務(wù)職能的管理者與經(jīng)營者之間為調(diào)節(jié)、控制和穩(wěn)定宏觀經(jīng)濟秩序而發(fā)生的社會關(guān)系。

經(jīng)濟法具有經(jīng)濟性、社會本位性、國家適度干預(yù)性、綜合性和公私兼容性等特征，這些特性都必須體現(xiàn)在經(jīng)營者的權(quán)義結(jié)構(gòu)中，并應(yīng)附之以“和諧價值論”的根本價值取向。

在經(jīng)營者的權(quán)義結(jié)構(gòu)建構(gòu)上，還必須體現(xiàn)經(jīng)濟法“以人為本、平衡協(xié)調(diào)和社會責任本位”的基本理念，貫徹經(jīng)濟法的社會責任本位、平衡協(xié)調(diào)和責權(quán)利效相統(tǒng)一的原則。在經(jīng)營者的權(quán)義結(jié)構(gòu)建構(gòu)上，必須反映經(jīng)濟法維護社會公共利益的本位思想，體現(xiàn)經(jīng)濟法力求實現(xiàn)實質(zhì)正義和社會公平的目標，貫徹體現(xiàn)經(jīng)濟法的秩序與效率價值的責權(quán)利效相統(tǒng)一的原則。某種程度上說，建構(gòu)經(jīng)濟法上經(jīng)營者的權(quán)義結(jié)構(gòu)，是為了論證經(jīng)營者符合經(jīng)濟法主體的特殊表現(xiàn)。

競爭機制是市場這一基礎(chǔ)性資源配置方式的主要手段，“競爭能夠為不同商品的生產(chǎn)和各種服務(wù)的提供實現(xiàn)一種資源配置，而這種配置又能夠使某些特定產(chǎn)品組合的產(chǎn)出達到理想的產(chǎn)出數(shù)量”［21］。在構(gòu)建經(jīng)營者間的權(quán)義結(jié)構(gòu)時，競爭因素是最大的考量，故經(jīng)營者間應(yīng)當互負公平競爭權(quán)利義務(wù)；而經(jīng)營者對消費者而言，因其天然的優(yōu)勢，而不得不接受法律強制課加的誠信交易的法定義務(wù)；至于面對管理者時，經(jīng)營者負有依法接受調(diào)控與監(jiān)管的義務(wù)，以便實現(xiàn)宏觀調(diào)控的政策目標和市場規(guī)制的基本要求。除此之外，經(jīng)營者還必須對不特定的社會公眾、社會以及國家等公共利益主體，承擔一定的社會責任。在積極履行法定義務(wù)的前提下，經(jīng)營者能夠也應(yīng)當取得經(jīng)營權(quán)。至于經(jīng)營權(quán)的內(nèi)涵與外延怎樣，則應(yīng)由經(jīng)營者從事經(jīng)營活動的自主性與自為性所決定。為體現(xiàn)經(jīng)濟法追求的實質(zhì)公平理念，必須正視經(jīng)營者的權(quán)利。

結(jié)論

經(jīng)營者、消費者和管理者同屬經(jīng)濟法上的人，是抽象化、類型化了的三種經(jīng)濟法主體范疇。經(jīng)營者的法律地位已經(jīng)得到諸多經(jīng)濟法規(guī)范的確認，其權(quán)義結(jié)構(gòu)亦可見構(gòu)建之雛形，雖略顯稚嫩，未能完全擺脫民商法的色彩，但仍可給關(guān)于經(jīng)營者問題的理論研究帶來一定的實踐經(jīng)驗素材。經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論中仍有不少的分歧與爭議存在，鑒于其并非本文討論之重點，為避免在歧見遍布的這些前提性問題上耗費紙墨，筆者直接肯定和援引了一些基礎(chǔ)理論方面的觀點和論據(jù)，而并未重復(fù)進行合理與否的論證。據(jù)此，經(jīng)濟法上的經(jīng)營者應(yīng)當這樣進行界定：經(jīng)營者，是指以營利為主要目的，從事商品生產(chǎn)、銷售或者服務(wù)提供等經(jīng)營性活動，并承擔一定的社會責任，對消費者負有誠信交易義務(wù)，對管理者負有接受調(diào)控、監(jiān)管和規(guī)制的義務(wù)，對其他經(jīng)營者負有公平競爭義務(wù)并因此能夠享受法律賦予的經(jīng)營權(quán)的經(jīng)濟法主體。

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本文責任編輯：盧代富