摘要：機(jī)關(guān)應(yīng)否規(guī)定為單位犯罪的主體，在1996年修訂《刑法》時即存在爭論。我國1997年《刑法》第30條明文規(guī)定“機(jī)關(guān)”可以作為單位犯罪的主體，但爭論并未因此而停止。通過對“機(jī)關(guān)應(yīng)否規(guī)定為單位犯罪主體的爭論”和“機(jī)關(guān)規(guī)定為單位犯罪主體的得失”的評析，可以看出將國家機(jī)關(guān)規(guī)定為單位犯罪的主體弊大于利，因而雖有規(guī)定，卻沒有執(zhí)行，實際成為置而不用。據(jù)此，“機(jī)關(guān)”不宜規(guī)定為單位犯罪的主體，《刑法》第30條中的“機(jī)關(guān)”一詞還是取消為好。

關(guān)鍵詞：機(jī)關(guān)；單位犯罪主體；利弊；取消

中圖分類號：DF611 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

我國《刑法》第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”明確將“機(jī)關(guān)”規(guī)定為單位犯罪主體之一。我們認(rèn)為，“機(jī)關(guān)”不宜規(guī)定為單位犯罪的主體，這就需要明確本條所說“機(jī)關(guān)”的含義是什么。對此，學(xué)者之間意見稍有不同：一是廣義說，認(rèn)為“機(jī)關(guān)，又稱國家機(jī)關(guān)，是指以國家預(yù)算撥款作為獨立活動經(jīng)費，從事國家管理和行使權(quán)力等公共事務(wù)管理活動的中央和地方的各級組織。其中，主要指國家政權(quán)機(jī)關(guān)，如國家權(quán)力機(jī)關(guān)、國家行政機(jī)關(guān)、國家審判機(jī)關(guān)、國家檢察機(jī)關(guān)、國家軍事機(jī)關(guān)等?！盵1]

二是狹義說，認(rèn)為“一般說，機(jī)關(guān)在廣義上應(yīng)包括國家行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍隊、政黨等，但國家的立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及中央國家行政機(jī)關(guān)不可能成為單位犯罪的主體，所以，對于這里所謂的機(jī)關(guān)應(yīng)按狹義理解，即僅指地方國家行政機(jī)關(guān)。”[2]狹義說將一些國家機(jī)關(guān)排除在單位犯罪主體之外，意圖限制國家機(jī)關(guān)成為單位犯罪主體的范圍，用意是可以理解的，但缺乏應(yīng)有的根據(jù)，因為立法采用“機(jī)關(guān)”一詞，并沒有把任何國家機(jī)關(guān)排除在外。所以我們認(rèn)為，“機(jī)關(guān)”的含義當(dāng)以廣義說的解釋為妥，《刑法》第30條中所說的“機(jī)關(guān)”就是指國家機(jī)關(guān)。本文所謂“機(jī)關(guān)”不宜規(guī)定為單位犯罪的主體，也就是國家機(jī)關(guān)不宜規(guī)定為單位犯罪的主體?！缎谭ā穼Υ穗m然作了肯定性規(guī)定，但無礙于我們從“應(yīng)然”的角度提出商榷的意見。

一、機(jī)關(guān)應(yīng)否規(guī)定為單位犯罪主體的爭論

機(jī)關(guān)應(yīng)否規(guī)定為單位犯罪的主體，在1996年修訂《刑法》時即存在爭論。1997年《刑法》對“機(jī)關(guān)”作為單位犯罪的主體明文作了規(guī)定，但爭論并未因此而停止，概括起來有否定說、肯定說和限制說幾種不同意見。限制說即前述“機(jī)關(guān)”含義狹義說，它將作為單位犯罪主體的“機(jī)關(guān)”僅僅限于地方國家行政機(jī)關(guān)。就地方國家行政機(jī)關(guān)而言，限制說也是肯定說。因而這一問題的爭論，實際上主要是否定說與肯定說兩種意見的對立：

（一）否定說

否定說認(rèn)為，“機(jī)關(guān)”不應(yīng)在《刑法》中規(guī)定為單位犯罪的主體，《刑法》第30條所規(guī)定的“機(jī)關(guān)”一詞應(yīng)當(dāng)取消。至于否定的理由，學(xué)者的意見不盡一致，歸納起來，主要有以下幾點：

1．國家機(jī)關(guān)不具有產(chǎn)生犯罪意思的可能性

國家機(jī)關(guān)是代表國家行使管理職能的主體，在活動中體現(xiàn)的是國家意志，與犯罪意志水火不相容。即使行為人借其名義集體決策進(jìn)行犯罪活動，也屬于超越公權(quán)力的個人行為，應(yīng)由行為人承擔(dān)責(zé)任。

2．司法操作上具有極大的難度

在我國，行政權(quán)實際上大于司法權(quán)，同級別的行政機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)的地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)，在這種情況下，檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)很難對行政機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)起訴、審判。再者，根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，對單位犯罪所能判處的刑罰惟有罰金，而當(dāng)國家機(jī)關(guān)作為犯罪主體被判處罰金時，其責(zé)任最終將轉(zhuǎn)嫁到國家身上，因為國家機(jī)關(guān)的經(jīng)費來源于國家財政撥款，實際執(zhí)行需用財政撥款交納。

3．追究國家機(jī)關(guān)的刑事責(zé)任，會招致嚴(yán)重的惡果

首先，國家機(jī)關(guān)依照法律設(shè)立并行使權(quán)力，自上而下呈網(wǎng)狀分布，任何一個機(jī)關(guān)癱瘓，都會使國家權(quán)力的運行受阻。其次，公權(quán)力的行使，一靠權(quán)力主體自身的權(quán)威，二靠國家強(qiáng)制力保證。將國家機(jī)關(guān)作為犯罪處理，將嚴(yán)重?fù)p害國家機(jī)關(guān)的威信。在這種情況下，國家機(jī)關(guān)哪還有威信去履行自己的職能？對一個自身被定罪的法院的審判，誰還會認(rèn)為是正義的審判呢？

4．司法實務(wù)否定國家機(jī)關(guān)對刑事責(zé)任的承擔(dān)

從實踐上看，國家機(jī)關(guān)犯罪的同時，主要行為還是在行使公權(quán)力，其正常履職與犯罪是一對矛盾。在這一矛盾中，正常履職是矛盾的主要方面，司法機(jī)關(guān)對其犯罪幾乎都是按個人犯罪處理。例如，對丹東、煙臺、海南汽車走私案，法院均只是追究有關(guān)直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，而未追究國家機(jī)關(guān)的刑事責(zé)任。

5．外國刑事立法均未規(guī)定國家機(jī)關(guān)為法人犯罪的主體

從國外情況看，即使是最早在刑法上承認(rèn)法人犯罪并追究刑事責(zé)任的英國、美國等英美法系國家，也沒有把國家機(jī)關(guān)作為犯罪主體。法國是大陸法系國家中惟一在刑法典中規(guī)定法人犯罪的國家，但它在第121—2條中也明確排除了國家機(jī)關(guān)作為犯罪主體的可能性，僅對地方行政部門及其聯(lián)合團(tuán)體在從事可訂立公共事業(yè)委讬協(xié)議的活動中實施的犯罪可以追究刑事責(zé)任[3]。

（二）肯定說

肯定說認(rèn)為，“機(jī)關(guān)”應(yīng)當(dāng)在《刑法》中規(guī)定為單位犯罪的主體?？隙ǖ睦碛?，有的從正面加以論述，有的則對否定說的觀點給予反駁，歸納起來，主要有以下幾點：

1．國家機(jī)關(guān)具有形成犯罪意思的可能性

國家機(jī)關(guān)作為單位的一種，具有自身的決策權(quán)，當(dāng)然有自己的意思能力。如果承認(rèn)國家機(jī)關(guān)以外的單位可以具有自己的意思能力，那么有什么理由認(rèn)為國家機(jī)關(guān)不能有自己的意思呢？既然國家機(jī)關(guān)有自己的意思能力，當(dāng)然可以形成犯罪意思并作出一定的行為。誠然，犯罪意思與國家意志不能同時并存，不過，當(dāng)國家機(jī)關(guān)作出實施犯罪行為的犯罪意思時，由于該犯罪意思與國家機(jī)關(guān)行使行政管理職權(quán)的性質(zhì)相背離，此時的國家機(jī)關(guān)已經(jīng)淪為犯罪工具，根本就不是國家意志的體現(xiàn)。因此，犯罪意思與國家意志不能并存的觀點正好說明了國家機(jī)關(guān)為什么可以成為犯罪主體的理由。

2．把司法上操作困難作為否定國家機(jī)關(guān)成為單位犯罪主體的理由不能成立

以司法上操作困難為由否認(rèn)國家機(jī)關(guān)成為單位犯罪的主體，實際上混淆了兩個不同性質(zhì)的概念，即國家機(jī)關(guān)能不能成為犯罪主體與如何對其加以審判，這是兩個前后相繼、性質(zhì)不同的問題，不能以對國家機(jī)關(guān)無法合理審判為理由來否認(rèn)國家機(jī)關(guān)可能成為犯罪主體。

3．追究國家機(jī)關(guān)犯罪的刑事責(zé)任，有利于確立公眾對法律的信仰如果對國家機(jī)關(guān)的犯罪行為不加處理，很難想像公眾會確信國家機(jī)關(guān)對法律的忠誠。事實上，因?qū)嵤┓缸锒艿椒芍撇玫乃痉C(jī)關(guān)接受懲罰，更有利于確立公眾對法律的信仰，而不是像反對者認(rèn)為的那樣喪失對法的正義感或者信心。

4．移植外國法律必須切合中國國情

西方國家由于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展較早，加之民主觀念的誘導(dǎo)，國家機(jī)關(guān)大多在正當(dāng)程序上運行，不會出現(xiàn)國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)象，因此，國家機(jī)關(guān)犯罪的現(xiàn)象極為罕見。反觀我國，由于商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，加之對國家行為沒有合理的程序加以制約，國家機(jī)關(guān)參與、干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)象在我國還很普遍，國家機(jī)關(guān)實施犯罪的事實在我國無可爭議地存在，因此，以西方國家沒有規(guī)定國家機(jī)關(guān)可以成為犯罪主體來論證我國不應(yīng)確立國家機(jī)關(guān)的犯罪主體地位并不充分。

5．對國家機(jī)關(guān)定罪處罰是依法治國的要求

根據(jù)適用刑法人人平等原則的要求，對國家機(jī)關(guān)定罪處罰是應(yīng)當(dāng)?shù)?，其直接效?yīng)是提高法律的權(quán)威，這也是依法治國的必然要求。[參見郭園園中國單位犯罪研究［D］武漢：武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2007：54-55；宋茂榮，蔣林單位犯罪論［C］// 丁慕英，等刑法實施中的重點難點問題研究北京：法律出版社，1998：313]

（三）評價

筆者是主張“機(jī)關(guān)”不宜規(guī)定為單位犯罪主體的，但認(rèn)為否定說的有些觀點雖然是可取的，卻有一些缺乏說服力；肯定說的一些觀點確有一定道理，但從根本上說是值得商榷的。

首先，認(rèn)為國家機(jī)關(guān)不具有產(chǎn)生犯罪意思的可能性不妥當(dāng)。誠然，國家機(jī)關(guān)在行使管理職能的活動中是體現(xiàn)國家意志的，但它也可能為了小集體的利益，作出違背國家意志的決定和實施違背其職能的行為，這時該國家機(jī)關(guān)的意思也就是犯罪意思，某些國家機(jī)關(guān)進(jìn)行走私活動，正是這種犯罪意思的體現(xiàn)。就此而言，肯定說對這一觀點的反駁是有道理的。

其次，司法上操作困難也不能成其為否定國家機(jī)關(guān)規(guī)定為單位犯罪主體的理由。因為國家機(jī)關(guān)能不能成為單位犯罪的主體與司法上操作困難與否是性質(zhì)迥然不同的問題，不能因為司法上操作困難，就作出國家機(jī)關(guān)不能成為單位犯罪主體的結(jié)論。就此而言，肯定說的反駁也是有道理的。

再次，追究國家機(jī)關(guān)的刑事責(zé)任，是會造成嚴(yán)重惡果還是更有利于確立公眾對法律的信仰，在筆者看來，兩者可能都會存在，關(guān)鍵在于何者是問題的主要方面。這不是理論上的爭論能解決的，而需要通過對發(fā)生的案件進(jìn)行實際考察才能清楚。從2006年7月新疆烏魯木齊鐵路運輸中級人民法院受賄案可以得到很好的說明（具體情況留待后面論述）。

最后，肯定說關(guān)于法律移植必須符合中國國情的論點無疑是正確的，但西方國家為什么不在刑法中規(guī)定國家機(jī)關(guān)為法人犯罪的主體，肯定說并沒有給予有根有據(jù)的說明。說西方國家市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展早，國家機(jī)關(guān)犯罪現(xiàn)象極為罕見，似乎是他們沒有規(guī)定國家機(jī)關(guān)為法人犯罪主體的原因，但這不過是作者的推斷。如果真是這樣，那么為什么西方國家實行市場經(jīng)濟(jì)初期，也沒有規(guī)定國家機(jī)關(guān)為法人犯罪的主體呢？可見，這一觀點不能成為否定借鑒外國刑法來規(guī)定國家機(jī)關(guān)為法人犯罪主體的理由。

至于肯定說所謂對國家機(jī)關(guān)定罪處罰是依法治國的必然要求，其理由更難以令人信服。對國家機(jī)關(guān)中負(fù)有責(zé)任的人依法作出必要的處理，不是也可以說是依法治國的必然要求嗎？眾所周知，在依法治國的含義中，并未包含必須將國家機(jī)關(guān)規(guī)定為單位犯罪主體的意思。

二、“機(jī)關(guān)”規(guī)定為單位犯罪主體的得失

將國家機(jī)關(guān)規(guī)定為單位犯罪的主體有利有弊，應(yīng)當(dāng)全面考察，不能只看到利，也不能只看到弊，只有比較利弊得失，才能得出合理的結(jié)論。

（一）規(guī)定的益處

1．反映了國家機(jī)關(guān)實施社會危害行為的實際

國家機(jī)關(guān)規(guī)定為單位犯罪的主體首先出現(xiàn)在1987年1月22日通過的《海關(guān)法》中。當(dāng)時單位（含國家機(jī)關(guān)）進(jìn)行走私活動極為猖獗，僅1985年浙江省查獲的單位走私案就達(dá)443起，案值4 000多萬元，其中就包括國家機(jī)關(guān)走私案。為了打擊包括國家機(jī)關(guān)在內(nèi)的單位走私，《海關(guān)法》第47條第4款規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體犯走私罪的，由司法機(jī)關(guān)對其主管人員和直接責(zé)任人員依法追究刑事現(xiàn)任；對該單位判處罰金，……”，現(xiàn)行《刑法》關(guān)于單位犯罪的規(guī)定即由此演化而來。正是因為社會上存在著國家機(jī)關(guān)危害社會行為的實際，刑事立法才將國家機(jī)關(guān)規(guī)定為單位犯罪的主體，意在遏制這類單位犯罪。

2．表明國家維護(hù)法律權(quán)威與尊嚴(yán)的立場和信念

刑事立法將國家機(jī)關(guān)規(guī)定為單位犯罪的主體，這就“向社會昭示，一切單位均應(yīng)遵守法律，違法必究，即使是國家機(jī)關(guān)，同樣沒有違法犯罪的特權(quán)，這有利于表明國家維護(hù)法律權(quán)威與尊嚴(yán)的鮮明立場和堅定信念。[4]”

（二）存在的問題

1．缺乏理論根據(jù)

西方國家的學(xué)者在認(rèn)定法人能否構(gòu)成犯罪時，首先對法人的本質(zhì)作了論證。關(guān)于法人的本質(zhì)，主要有法人擬制說、法人實在說、法人超越說等不同觀點：

法人擬制說認(rèn)為，法人不具有像自然人個體表達(dá)自己意思的行為能力，因此，法人要想獲得獨立的法律人格，即成為權(quán)利義務(wù)主體，必須依靠法律的擬制，亦即把法人視為自然人，然后再依自然人之例賦予其法律人格，成為法律上的人?？梢?，法人是法律擬制的人，只是觀念上的存在，其本身并無意思能力與行為能力，因而法人不能成為犯罪主體。

法人實在說認(rèn)為，法人團(tuán)體絕不只是法律上的抽象人格，它首先是實實在在的、由自然人緊密結(jié)合而成的現(xiàn)實的獨立主體。它與自然的有機(jī)個人一樣，以個人為其組成部分而形成社會的有機(jī)體，無論在法律上還是在實際社會生活中都是一個自成系統(tǒng)的意志——行為單元。其基本論點是認(rèn)定法人在得到法律授權(quán)之前就已經(jīng)是一個獨立的、事實上的主體。法人的領(lǐng)導(dǎo)部門對外所表示的意思和實施的行為，即法人的意思和行為，所以法人在刑法上有犯罪能力。

法人超越說認(rèn)為，法人是一個由職位（而不是由個人）組成的行動系統(tǒng)。在這種系統(tǒng)中，各類職位之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)無法自動形成，它們由為既定目標(biāo)而奮斗的中央管理部門（法人內(nèi)部的最高法人機(jī)關(guān)）所規(guī)定，這些目標(biāo)就是法人行動的目標(biāo)。法人概念的本質(zhì)在于，存在著一組獨立的權(quán)利和義務(wù)以及一組資源和利益，既不能將其分配給單個的自然人，也不能在一批人中間進(jìn)行分配。承認(rèn)天賦權(quán)利屬于所有“人”，即自然人和具有法定地位的法人行動者，因為人類既作為個人存在，也是集體的部分。這些見解實際上成為刑法依據(jù)兩罰原則處罰法人犯罪的理論根據(jù)[5]。

綜上所述，可以看到西方學(xué)者所論述的法人的本質(zhì)，都是就公司、企業(yè)而言的，所以西方國家刑法規(guī)定的法人犯罪，僅限于公司、企業(yè)犯罪，而不包括國家機(jī)關(guān)。我國規(guī)定國家機(jī)關(guān)為單位犯罪的主體，既無西方國家的理論可以借鑒，事前也未在學(xué)理上很好地進(jìn)行研究，因而可以說我國《刑法》的這一規(guī)定缺乏理論根據(jù)。

2．未予實際執(zhí)行

正如前述否定說所指出的那樣，司法實務(wù)否定國家機(jī)關(guān)對刑事責(zé)任的承擔(dān)，對此，肯定說未予反駁，因為事實確系如此。不僅前些年丹東、煙臺、海南汽車走私案，未追究國家機(jī)關(guān)的刑事責(zé)任，2006年7月烏魯木齊鐵路運輸中級人民法院受賄案，也未追究法院的刑事責(zé)任。當(dāng)烏鐵中院被指控涉嫌構(gòu)成單位受賄罪，經(jīng)媒體報導(dǎo)后，引起公眾的廣泛議論。雖有市民和學(xué)者表示司法機(jī)關(guān)更應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任，但專業(yè)人員還是提出了許多質(zhì)疑：如審判機(jī)關(guān)如果被判有罪，是否還有權(quán)力行使審判職能？國家作為財政撥款單位是否適宜判處罰金？判處法院刑罰，是否成為世界司法史上的奇聞？諸如此類的議論屢屢見諸報端，鑒于輿論存在較大爭議，最后還是未認(rèn)定烏鐵中院有罪。這一規(guī)定一直未予實際執(zhí)行的事實，說明這一規(guī)定的妥當(dāng)性值得認(rèn)真考慮。

3．規(guī)定并非必要

規(guī)定單位犯罪，目的在于使單位受到刑罰處罰，以遏制單位犯罪的發(fā)生。但規(guī)定國家機(jī)關(guān)為單位犯罪的主體，對國家機(jī)關(guān)判刑，不僅難以起到預(yù)期的作用，還可能產(chǎn)生不利的后果。因為國家機(jī)關(guān)是國家財政撥款單位，對它判處罰金，如果罰金由國家財政撥款，等于錢從一個口袋轉(zhuǎn)到另一個口袋，國家機(jī)關(guān)并未受到處罰，也就不會發(fā)生判刑預(yù)期的效果。如果國家財政不撥付罰金款，勢必減少辦公經(jīng)費，這將對其工作的正常運行產(chǎn)生不利影響。事實上，國家機(jī)關(guān)的危害活動仍是由人進(jìn)行的，只要對相關(guān)負(fù)責(zé)人員依法定罪判刑，就可以遏制其違法犯罪活動。丹東、煙臺、海南汽車走私案，雖然只對有關(guān)責(zé)任人員判刑，而未對國家機(jī)關(guān)定罪，國家機(jī)關(guān)的走私活動還是受到了一定程度的遏制。這充分說明，為了遏制國家機(jī)關(guān)實施社會危害行為，對相關(guān)責(zé)任人員判處刑罰就可以了，并無必要規(guī)定國家機(jī)關(guān)負(fù)刑事責(zé)任。

此外，與外國立法脫節(jié)也是存在的問題之一。對此，前述否定說已經(jīng)談到，雖然肯定說予以反駁，但所論還欠充分，難以令人信服。前已言及，不再贅述。總之，筆者認(rèn)為西方國家否定國家機(jī)關(guān)為法人犯罪主體的規(guī)定值得借鑒。

三、簡單的結(jié)論

通過對“機(jī)關(guān)應(yīng)否規(guī)定為單位犯罪主體的爭論”和“機(jī)關(guān)規(guī)定為單位犯罪主體的得失”的評析，可以看到國家機(jī)關(guān)規(guī)定為單位犯罪的主體有利有弊；但比較起來，弊大于利，因而雖有規(guī)定，卻沒有執(zhí)行，實際成為置而不用。據(jù)此，筆者認(rèn)為“機(jī)關(guān)”不宜規(guī)定為單位犯罪的主體，《刑法》第30條中的“機(jī)關(guān)”一詞還是取消為好。

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參考文獻(xiàn)：

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本文責(zé)任編輯：梅傳強(qiáng)