摘 要：從理論上說，德國比較重視競爭法的私人執(zhí)行，但由于立法的不確定性和司法的限制性解釋，德國競爭法的私人執(zhí)行在《反限制競爭法》第7次修訂前，其實際效果并不理想；私人執(zhí)行既沒有影響力，也沒有決定力。第7次修訂后，德國競爭法的私人執(zhí)行制度在多個方面發(fā)生了積極的變化，以促進(jìn)和強(qiáng)化競爭法的私人執(zhí)行；但盡管如此，修訂后的競爭法私人執(zhí)行規(guī)定仍存在某些方面的不足，需要將來進(jìn)一步發(fā)展。

關(guān)鍵詞：反限制競爭法；第7次修訂；私人執(zhí)行

中圖分類號：DF414 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

在德國，競爭法[這里的競爭法是狹義的競爭法，即反壟斷法。在德國，反壟斷法指的是反限制競爭法。]的執(zhí)行有公共執(zhí)行（public enforcement）和私人執(zhí)行（private enforcement）之分。其中，公共執(zhí)行是指聯(lián)邦和各州卡特爾局以公共利益代表者的身份通過行使公權(quán)力來執(zhí)行競爭法；而私人執(zhí)行則是指那些自身利益受到反競爭行為侵害的法人或自然人通過向法院提起針對反競爭行為實施者的民事訴訟來執(zhí)行競爭法。德國競爭法的私人執(zhí)行在很長一段時期內(nèi)并不發(fā)達(dá)，但隨著《反限制競爭法》第7次修訂于2005年7月1日生效實施后，競爭法的私人執(zhí)行制度發(fā)生了重大變化，不僅消除了原先立法中的障礙，而且成為歐盟成員國中率先全面規(guī)定競爭法私人執(zhí)行制度的國家，這必將對德國和歐盟未來的競爭法私人執(zhí)行產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

一、私人執(zhí)行在德國競爭法執(zhí)行中的地位：理想和現(xiàn)實

從理論上說，德國是比較重視競爭法的私人執(zhí)行的。早在1955年起草《反限制競爭法》時，立法者就強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該在競爭法中規(guī)定由私人當(dāng)事人通過損害賠償訴訟或禁令訴訟來執(zhí)行競爭法。他們希望除了聯(lián)邦卡特爾局的公共執(zhí)行以外，私人能夠獲得另一種執(zhí)行權(quán)，成為所謂的“私人總檢察長”（private attorney general）[1]。隨后制訂的1957年《反限制競爭法》反映了這種立法意圖，在第33條對競爭法的私人執(zhí)行作了規(guī)定。

作為公共執(zhí)行承擔(dān)者的聯(lián)邦卡特爾局對私人執(zhí)行的評價也是比較積極的。他們認(rèn)為，在單個案件中，私人執(zhí)行有補(bǔ)償功能，同時也有利于促進(jìn)公共執(zhí)行，彌補(bǔ)公共執(zhí)行的不足，主要表現(xiàn)在：第一，它可以減輕競爭主管機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。由于資源有限，競爭主管機(jī)關(guān)不可能處理僅僅影響單個公司利益的案件和對于總體經(jīng)濟(jì)影響并不大的案件。這樣，私人執(zhí)行可以縮小這個執(zhí)行缺口；第二，私人執(zhí)行案件增多后可以對競爭法的進(jìn)一步發(fā)展作出貢獻(xiàn)，對于聯(lián)邦卡特爾局在處理涉及單個產(chǎn)業(yè)競爭問題的案件時提供有價值的思路和方法；第三，競爭主管機(jī)關(guān)的行政罰款與私人損害賠償請求的配合可以提高威懾效果（deterrent effect）和加強(qiáng)競爭文化建設(shè)[2]。

然而，從實踐情況來看，德國大部分競爭案件的解決是通過公共執(zhí)行來進(jìn)行的，私人執(zhí)行在德國競爭法的執(zhí)行中并沒有扮演重要的角色。私人執(zhí)行既沒有影響力，也沒有決定力?！斑@是一種以控制為基礎(chǔ)的執(zhí)行體制，執(zhí)行責(zé)任的分配傾向于政府行政管理人員”，“德國主要關(guān)注通過競爭主管機(jī)關(guān)的執(zhí)行來獲得令人滿意的對于違法的貿(mào)易限制行為的威懾效果”[3]。

按照德國《反限制競爭法》的規(guī)定，私人當(dāng)事人執(zhí)行競爭法有3種方式：一是提起損害賠償訴訟；二是提出禁令訴訟；三是提出反競爭協(xié)議無效訴訟。其中，前兩種執(zhí)行方式又被稱為“攻擊性執(zhí)行”（offensive enforcement）；最后一種執(zhí)行方式被稱為“防御性執(zhí)行”（defensive enforcement）。一般而言，人們通常所指的私人執(zhí)行是一種攻擊性私人執(zhí)行，而且尤其以請求損害賠償最具典型意義。這是因為申請禁令只能起到停止違法行為的作用，而損害賠償請求不僅可以賠償受害者的損失，從而實現(xiàn)矯正正義（corrective effect），而且還具有威懾效果。

從德國聯(lián)邦卡特爾局所提供的數(shù)據(jù)來看，自2002年以來，德國總共有900個私人執(zhí)行案件在聯(lián)邦卡特爾局的數(shù)據(jù)庫中登記。 按照德國《反限制競爭法》第90條的規(guī)定，德國法院應(yīng)將私人反壟斷訴訟通知聯(lián)邦卡特爾局。聯(lián)邦卡特爾局可以以“法庭之友”身份參加訴訟程序。所以，德國發(fā)生的競爭法私人執(zhí)行案件，一般情況下聯(lián)邦卡特爾局都會有登記和記錄。聯(lián)邦卡特爾局研究了2004年以來的競爭法私人執(zhí)行案件，以判斷私人執(zhí)行在德國的地位。研究顯示，2004年以來，德國總共發(fā)生了240個私人執(zhí)行案件；其中68個是攻擊性私人執(zhí)行。在這68個案件中，56個案件是根據(jù)德國法律判決的，其中20個勝訴，36個敗訴；其余12個案件是根據(jù)歐盟反托拉斯法判決的，其中3個勝訴，9個敗訴。在這68個案件中，有38個案件涉及損害賠償訴訟，其中，19個案件原告勝訴。據(jù)此，聯(lián)邦卡特爾局的官員認(rèn)為，德國競爭法的私人執(zhí)行在實踐中的發(fā)展是比較良好的［2］197。然而，我們認(rèn)為，聯(lián)邦卡特爾局所提供的數(shù)據(jù)恰恰證明了德國競爭法的私人執(zhí)行不夠發(fā)達(dá)。從統(tǒng)計數(shù)字來看，德國競爭法的私人執(zhí)行有如下幾個特點：第一，絕大部分案件是防御性私人執(zhí)行。這種私人執(zhí)行在很多國家是不納入私人執(zhí)行統(tǒng)計的，如果排除防御性私人執(zhí)行，德國的私人執(zhí)行自2004年以來2年多時間只有68個案件，數(shù)量并不多，與美國相比差距非常明顯。在美國，僅2004年一年，聯(lián)邦反托拉斯案件就超過了800件，這還不包括由間接購買者（indirect purchaser）在州提起的大量反托拉斯訴訟[4]；第二，勝訴率不高。總共68個判決案件中，只有23個勝訴，勝訴比率不到34%，這會嚴(yán)重挫傷私人執(zhí)行者的積極性；第三，損害賠償訴訟少。損害賠償是最重要的私人執(zhí)行方式，最能體現(xiàn)私人執(zhí)行的特色，2年多時間總共只有38個案件，而且只有19個勝訴。更為重要的是，對危害十分嚴(yán)重的核心卡特爾行為提起的損害賠償訴訟只成功了一次［2］198。這充分說明德國的私人執(zhí)行并不發(fā)達(dá)。

2004年由歐盟委員會資助的一項研究報告中所統(tǒng)計的數(shù)據(jù)也表明，自1999年至2004年8月，在德國，總共有48個案件涉及損害賠償訴訟，其中3個案件判決金錢賠償，6個案件判決認(rèn)定損害成立但沒有判決具體的賠償金額，20個案件判決敗訴，另外還有19個案件正在審理。已經(jīng)判決的案件總共有119件（包括禁令訴訟，但不包括反競爭協(xié)議無效訴訟），其中勝訴的是32件，勝訴率為26.89%[5]。所以，歐盟的最終研究報告認(rèn)為：“可以獲得的統(tǒng)計信息表明，迄今為止，只有在為數(shù)不多的案件中法院判決競爭法違法行為應(yīng)賠償損失?！保?］

據(jù)此，我們認(rèn)為，雖然德國《反限制競爭法》規(guī)定了私人執(zhí)行制度，立法者對私人執(zhí)行的期望值也很高，但其實際執(zhí)行的效果并不理想，現(xiàn)實和理想有著很大的差距。究其原因，主要在于以下兩個方面：第一，德國缺少競爭法私人執(zhí)行文化。德國人不好訟，缺少真正的私人執(zhí)行傳統(tǒng)。而且很多人認(rèn)為，私人執(zhí)行不符合“德國商人或企業(yè)利用卡特爾法反對其他市場參與者的本質(zhì)”；第二，德國競爭法私人執(zhí)行法律規(guī)定缺乏確定性。有關(guān)私人執(zhí)行的法律規(guī)定具有很大的局限性，且法院在司法實踐中對法律往往作限制性解釋，這進(jìn)一步制約了私人執(zhí)行的發(fā)展［1］18-23。

二、第7次修訂前的競爭法私人執(zhí)行：立法和司法

在德國《反限制競爭法》第7次修訂前，調(diào)整競爭法私人執(zhí)行的實體法規(guī)定主要是《反限制競爭法》第33條和《民法典》第823（2）條。前者調(diào)整適用《反限制競爭法》的私人執(zhí)行案件；后者調(diào)整適用歐盟競爭法即《歐共體條約》第81條和第82條的私人執(zhí)行案件?！斗聪拗聘偁幏ā返?3條規(guī)定，任何違反本法規(guī)定或卡特爾當(dāng)局決定的人，如果該規(guī)定或決定目的是為了保護(hù)另一個人的利益，應(yīng)該停止針對他人的行為；如果違法當(dāng)事人故意或過失從事了上述行為，它應(yīng)該賠償因該違法行為所產(chǎn)生的損失?！睹穹ǖ洹返?23（2）條規(guī)定，一個人如果違反了目的在于保護(hù)另一個人利益的法律規(guī)定，那么他應(yīng)該對其故意或過失從事的違法行為所引起的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。從法律淵源來看，第33條的規(guī)定顯然借鑒了《民法典》第823（2）條的規(guī)定。

從語義結(jié)構(gòu)來分析，無論是《反限制競爭法》第33條，還是《民法典》第823（2）條都對私人執(zhí)行附加了一個非常重要的前提條件——保護(hù)性標(biāo)準(zhǔn)（protective standard），即違法當(dāng)事人所違反的規(guī)定或決定“其目的是為了保護(hù)另一個人的利益”。然而，哪些規(guī)定或決定的目的在于保護(hù)另一個人的利益，法律并沒有明確規(guī)定，在實踐中留給法院來解釋。法院必須要分析法律的整體結(jié)構(gòu)來推斷立法者是否有意賦予該規(guī)定有保護(hù)性效果。按照德國聯(lián)邦最高法院（BGH）的觀點，一項規(guī)定有無保護(hù)性功能，總的來說很難說明，應(yīng)依靠每個案件的具體情況來判斷［1］19。這種個案判斷方式帶有很大的不確定性，容易造成實踐的混亂。從已經(jīng)判決的案件來看，總的趨勢是傾向于對保護(hù)性標(biāo)準(zhǔn)作限制性解釋［7］。聯(lián)邦最高法院曾在一個判決中認(rèn)為，至少違法行為特別指向（specially directed）的人應(yīng)該受到保護(hù)［8］。這說明，如果一項規(guī)定的目的在于保護(hù)一般的公共利益而沒有指向特別的個別利益，那么該規(guī)定不能作為私人執(zhí)行的法律依據(jù)。如果被指控的反競爭行為影響了整體市場而沒有指向特定的人，法院一般不會判決支持私人提起的民事訴訟。

按照法院的解釋，實踐中，只有極少數(shù)的《反限制競爭法》規(guī)定被認(rèn)為符合保護(hù)性標(biāo)準(zhǔn)，其中包括第26條的禁止歧視規(guī)定，第25條的禁止強(qiáng)迫其他企業(yè)參加反競爭的協(xié)調(diào)一致行動的規(guī)定［7］18?！斗聪拗聘偁幏ā返?條禁止橫向限制競爭，是德國競爭法中非常重要的規(guī)定，但該條規(guī)定并不一定具有保護(hù)性目的，實踐中法院按照主體的不同作了不同的解釋。對于實施違法行為的卡特爾成員的競爭者而言，應(yīng)該受該條的保護(hù)，以避免它們被違法行為踢出市場；但是對于參加橫向限制競爭的卡特爾成員的供應(yīng)商和直接購買者而言，是否也是該條所直接指向的保護(hù)對象并不清楚［1］20。從德國法院的判決情況來看，大多數(shù)法院認(rèn)為，以很高的價格購買了商品或接受了服務(wù)的直接購買者沒有權(quán)利要求參加市場分割或固定價格共謀的卡特爾成員賠償其損失［8］1179-1180。與此相類似的是，第18條（排他交易協(xié)議）、第22條（市場支配企業(yè)濫用行為）和第24條（聯(lián)邦卡特爾局的合并控制）的規(guī)定也被認(rèn)為保護(hù)的是競爭而不是單個的經(jīng)濟(jì)主體利益，因此，不屬于私人可以執(zhí)行的法律規(guī)定。如果卡特爾當(dāng)局的決定僅僅是基于公共利益的需要而作出的，那么該決定也不具有保護(hù)性目的，私人當(dāng)事人不能對違反這些決定的人發(fā)動民事程序［7］18。

德國法院對于法律規(guī)定所作的限制性解釋造成了兩個嚴(yán)重的后果：第一，私人執(zhí)行的范圍相當(dāng)狹窄，對于大多數(shù)競爭法違法行為，私人實際上不可以執(zhí)行；第二，私人執(zhí)行的主體相當(dāng)有限，大多數(shù)直接購買者或消費者不具有私人執(zhí)行的主體資格。這使得私人執(zhí)行者不可能有效地履行“私人總檢察長”的角色。許多德國學(xué)者對法院的限制性解釋也提出了批評，他們強(qiáng)烈要求改革競爭法的私人執(zhí)行制度，允許反競爭行為的受害者對大多數(shù)競爭法違法行為提出損害賠償訴訟和禁令訴訟［7］20。

至于那些根據(jù)法院的限制性解釋有權(quán)發(fā)動私人執(zhí)行程序的人，在《反限制競爭法》第7次修訂前，在實際操作過程中還面臨著許多程序法上的問題。《反限制競爭法》第33條的規(guī)定是相當(dāng)原則的，它沒有涉及私人執(zhí)行程序方面的規(guī)定，因此，私人在通過法院執(zhí)行競爭法時，其程序規(guī)則適用德國《民事程序法》的規(guī)定。他必須證明被告實施了反競爭行為；在損害賠償訴訟中，還必須證明造成了多大的損失。如果不能證明，將承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

三、第7次修訂后的競爭法私人執(zhí)行：創(chuàng)新和不足

經(jīng)過第7次修訂后的德國《反限制競爭法》已于2005年7月1日開始生效實施。此次修訂的主要目的是為了與歐盟競爭法相協(xié)調(diào)，同時也為有效的私人執(zhí)行鋪平道路。就競爭法的私人執(zhí)行而言，它引入了一些新的制度和規(guī)則，以促進(jìn)和強(qiáng)化競爭法的私人執(zhí)行。盡管如此，修訂后的競爭法私人執(zhí)行規(guī)定仍存在某些方面的不足，需要將來進(jìn)一步發(fā)展。

（一）擴(kuò)大了私人執(zhí)行者的范圍

修訂前的《反限制競爭法》規(guī)定了私人執(zhí)行的保護(hù)性標(biāo)準(zhǔn)，而德國法院對此作了限制性的解釋，即只有那些違法行為特別指向的對象才可以起訴，這大大限制了私人執(zhí)行功能的發(fā)揮。在修訂過程中，德國立法者認(rèn)為，“將民事訴訟的原告限制為違法行為特別指向的對象會導(dǎo)致卡特爾成員幾乎不可能承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對保護(hù)性標(biāo)準(zhǔn)所作的狹隘解釋與歐盟法律的要求也不相一致［5］9。因此，必須要擴(kuò)大有權(quán)起訴的人的范圍。修訂后的《反限制競爭法》第33（1）條規(guī)定，具有起訴資格的是一切受影響的人（affected persons）。所謂受影響的人，是指競爭者以及其他受違法行為影響的市場參與者。這個概念與原來的規(guī)定相比，無疑擴(kuò)大了私人執(zhí)行者的范圍，但修訂后的《反限制競爭法》并沒有對何謂“市場參與者”作出進(jìn)一步的定義，這導(dǎo)致那些間接受到影響的當(dāng)事人的訴訟地位并不清楚。按照政府對法案的解釋，間接購買者甚至是終端消費者均有權(quán)提出損害賠償訴訟［5］9。

筆者認(rèn)為，迄今為止，德國法院并沒有判例確認(rèn)那些間接受影響的購買者尤其是那些終端消費者享有起訴權(quán)，因此，德國法院如何解釋“其他受違法行為影響的市場參與者”有待于將來進(jìn)一步的觀察。而且，即使法院確認(rèn)了間接受影響的市場參與者的訴權(quán)，其在實踐中能起到多大作用也是有疑問的。因為，按照目前德國法律的規(guī)定，他們必須證明直接購買者將過高的價格轉(zhuǎn)嫁給了他們，這在實踐中是非常困難的。還有，由于缺少有效的集體訴訟制度，包括終端消費者在內(nèi)的眾多間接購買者在衡量了訴訟利益和風(fēng)險后可能根本不會對違法卡特爾成員提出私人訴訟。因此，如果不進(jìn)一步完善目前的相關(guān)規(guī)定，間接購買者的私人執(zhí)行權(quán)僅僅是一種理論上的權(quán)利，實際行使的條件并不成熟。

（二）有限開放集體訴訟

在第7次修訂前，原《反限制競爭法》規(guī)定，某些協(xié)會和代表團(tuán)體為了保護(hù)所代表的團(tuán)體成員的利益，可以提起集體訴訟，要求禁止違反競爭法的行為。在實踐中，這些行業(yè)協(xié)會未曾行使過它們的權(quán)利，在法庭起訴反托拉斯違法行為者。在第7次修訂過程中，德國政府建議將集體訴訟的主體擴(kuò)大到一些特別消費者協(xié)會。更重要的是，在那些惡意違反競爭法規(guī)則的案件中，消費者協(xié)會和行業(yè)協(xié)會都應(yīng)該有權(quán)主張獲得違法當(dāng)事人的利潤［8］1187。德國議會在討論該修正案時，更多地考慮了美國反托拉斯集體訴訟所產(chǎn)生的問題，擔(dān)心集體訴訟被濫用的風(fēng)險。最終，德國的立法者采取了一個折衷方案，在支持集體訴訟的同時，為了限制集體訴訟被濫用，又作了很多保留和限制。

按照修訂后的《反限制競爭法》第33（2）條的規(guī)定，只有具有法人資格的為了促進(jìn)商業(yè)或獨立的職業(yè)利益的協(xié)會（以下簡稱“行業(yè)協(xié)會”），才可以在法庭采取法律行動。而且這些協(xié)會必須在與違法者相同的市場中有大量的銷售貨物或提供服務(wù)的成員企業(yè)，協(xié)會必須有足夠的人力、物力和財政資源代表成員企業(yè)的利益并實際行使協(xié)會的法定職責(zé)。法律的這種限制被認(rèn)為是為了阻止一些小型行業(yè)協(xié)會提起擾亂性集體訴訟（nuisance claims）。與早期的政府建議相反的是，法律沒有規(guī)定消費者協(xié)會有權(quán)代表消費者利益提起集體訴訟。為了進(jìn)一步限制集體訴訟被濫用的風(fēng)險，法律規(guī)定，當(dāng)違法者故意從事第34（1）條規(guī)定的違法行為并因此獲得經(jīng)濟(jì)利益時，行業(yè)協(xié)會可以起訴要求剝奪違法者的經(jīng)濟(jì)利益（skim off the benefits）。然而，按照法律規(guī)定，行業(yè)協(xié)會所剝奪的經(jīng)濟(jì)利益不能歸自己也不能歸成員企業(yè)所有，在扣除訴訟成本后上繳給國家。而且，一旦卡特爾當(dāng)局通過行政罰款已經(jīng)剝奪了違法企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益，那么行業(yè)協(xié)會不能再提起剝奪違法者經(jīng)濟(jì)利益的集體訴訟［9］。

筆者認(rèn)為，美國、加拿大的經(jīng)驗表明，大多數(shù)集體訴訟是由消費者組織或代表消費者利益的人或團(tuán)體提起的，德國修訂后的《反限制競爭法》雖然規(guī)定了集體訴訟制度，但由于將訴訟主體局限于行業(yè)協(xié)會，既沒有規(guī)定一般的集體訴訟制度，也沒有開放消費者協(xié)會的集體訴訟代表資格，其實踐中的效用不會很大。即使對于行業(yè)協(xié)會提起的集體訴訟而言，其在將來的私人反托拉斯執(zhí)行中也不會扮演重要的角色。過去的經(jīng)驗已經(jīng)表明，行業(yè)協(xié)會在實踐中不會運用它們的權(quán)力來尋求禁令救濟(jì)。新設(shè)立的剝奪違法者利潤的權(quán)利也不會導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會提起的訴訟增加。其主要原因在于以下兩個方面：一方面是行業(yè)協(xié)會剝奪利潤的訴訟是德國競爭主管當(dāng)局類似權(quán)力的附屬訴訟，一旦競爭主管當(dāng)局通過行政罰款行使了這種權(quán)力，行業(yè)協(xié)會就不能提起剝奪利潤的訴訟；另一方面，即使德國競爭主管當(dāng)局沒有剝奪企業(yè)的利潤，行業(yè)協(xié)會可能也沒有積極性提起剝奪企業(yè)利潤的集體訴訟，因為按照法律規(guī)定，剝奪過來的利潤在扣除訴訟成本后歸國家財政所有［8］1188。鑒于此，有學(xué)者認(rèn)為，由行業(yè)協(xié)會提起的剝奪違法企業(yè)利潤的集體訴訟在實踐中沒有任何意義。德國議會在審議修正案時甚至曾經(jīng)建議取消這條規(guī)定，原因是該規(guī)定可能對實踐沒有任何影響［1］52。

（三）減輕了私人執(zhí)行者的舉證責(zé)任——約束力規(guī)則（binding effect rule）

按照德國《民事程序法》的一般規(guī)定，原告對于其主張的事實負(fù)有舉證責(zé)任。然而，在競爭法案件中，如果舉證責(zé)任完全分配給原告，那么私人執(zhí)行的有效性是有問題的。尤其對于那些不是卡特爾成員的原告以及不能獲得任何文件資料來證明卡特爾存在的原告，應(yīng)該規(guī)定特別規(guī)則以減輕其舉證責(zé)任。政府在第7次修訂《反限制競爭法》時，部分考慮了這個問題，引入了兩方面的特別規(guī)則以減輕原告的舉證責(zé)任：一個是損失計算的特別規(guī)則（容后再述）；二是競爭主管機(jī)關(guān)決定的約束力規(guī)則［1］39。修訂后的《反限制競爭法》第33（4）條明確規(guī)定，當(dāng)原告根據(jù)修訂后的《反限制競爭法》或《歐共體條約》第81條或第82條的規(guī)定提起損害賠償訴訟時，一個競爭主管機(jī)關(guān)在其決定中所認(rèn)定的違法事實對于法院具有約束力。這里的競爭主管機(jī)關(guān)包括德國卡特爾局、歐盟委員會或其他成員國包括法院在內(nèi)的競爭主管機(jī)關(guān)。這個規(guī)定有利于減輕原告的舉證責(zé)任，從而鼓勵原告提起后繼訴訟（follow-on litigation）。

筆者認(rèn)為，從總體上來說，德國《反限制競爭法》為了緩解私人執(zhí)行者舉證責(zé)任所規(guī)定的約束力規(guī)則對實踐將會產(chǎn)生積極的影響，它有利于私人執(zhí)行者在競爭主管機(jī)關(guān)認(rèn)定違法事實后提起后繼訴訟，這種訴訟在美國等國家的私人執(zhí)行中占有非常重要的地位，而且成功率很高，因此在實踐中有著很高的威懾力。但在另一方面，德國法律規(guī)定的約束力規(guī)則適用范圍太窄，它僅適用于損害賠償案件，對于禁令訴訟案件及行業(yè)協(xié)會提起的剝奪利潤集體訴訟案件并不適用。而且這種約束力僅限于違法事實認(rèn)定的約束力，它并不影響法院對于因果關(guān)系和損害賠償額的評估。另外，按照目前法律的規(guī)定，對于那些沒有競爭主管機(jī)關(guān)作出決定的案件，私人執(zhí)行者在法院訴訟中的舉證責(zé)任并沒有減輕，也沒有規(guī)定審判前的證據(jù)開示（pre-trial discovery）程序，因此，在這類案件中，私人執(zhí)行的成功率不會很高。

（四）簡化和強(qiáng)化了損害賠償責(zé)任

根據(jù)德國法律的規(guī)定，損害賠償是指對實際損失(actual compensation)的完全賠償（full compensation），一般不支持懲罰性賠償（punitive damages）。在修訂前，競爭法的損害賠償是按照德國《民法典》第249條的規(guī)定來計算的。按照該條的規(guī)定，損害賠償計算的依據(jù)是原告遭受損失后的財務(wù)狀況和如果沒有遭受損失時的財務(wù)狀況的差額。這種計算方式是非常復(fù)雜的，原告必須要獲得大量的經(jīng)濟(jì)和統(tǒng)計數(shù)據(jù)，需要計算假定的市場價格，這對于原告來說是非常困難的。修訂后的《反限制競爭法》簡化了損害賠償?shù)挠嬎惴绞剑诘?3（3）條規(guī)定，當(dāng)評估損失時，法院可以根據(jù)《民事程序法》第287條的規(guī)定，考慮以企業(yè)因違法行為所獲得的那部分利潤為基準(zhǔn)來確定具體的賠償金額。該規(guī)定的目的是為了促進(jìn)損害賠償訴訟的執(zhí)行，特別是當(dāng)以假定的市場價格作為損害賠償計算基礎(chǔ)非常困難時，這條規(guī)定尤其必要［5］21。然而，該條規(guī)定在實際應(yīng)用過程中仍然存在一些問題。例如，原告要舉證證明哪些利潤是因違法行為取得的，那些利潤是因其他行為獲得的，這同樣涉及復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)分析，不太容易解決。

為了鼓勵受違法行為影響的當(dāng)事人起訴違法當(dāng)事人，修訂后的《反限制競爭法》規(guī)定了“判決前利息”（prejudgment interest）制度。按照該法第33（3）條的規(guī)定，利息從損害發(fā)生之日起計算，這個規(guī)定被認(rèn)為對于被告有很強(qiáng)的威懾作用，對于后繼訴訟特別重要，因為，反壟斷法案件處理的持續(xù)時間往往很長，所以這段時間的利息數(shù)目通常也很大，可以起到美國三倍損害賠償?shù)男Ч?。至于利息的計算，遵照《民法典》?88條和第289條的規(guī)定。《民法典》第288（2）條規(guī)定，當(dāng)涉及商業(yè)交易的違約利息的計算時，在基本利率的基礎(chǔ)上加8%；第289條規(guī)定不允許計算復(fù)利。德國目前的基準(zhǔn)利率是1.17%，因此，判決前利息率是每年9.17%，這個利率是非常高的［8］1184。

（五）限制了傳遞抗辯（passing-on-defense）的運用

與損害賠償問題有關(guān)的是，作為被告的卡特爾成員能否抗辯，原告已經(jīng)將過高的購買價格轉(zhuǎn)嫁給下游的購買者或消費者，因此其實施的反競爭行為并沒有損害原告的財務(wù)狀況，也就是說原告自己實際上沒有遭受任何損失。在第7次修訂前，德國法院基于實際損失賠償法理，一般判決支持這種傳遞抗辯理由。

德國法學(xué)界的主流觀點認(rèn)為應(yīng)該排除傳遞抗辯以獲得有效的反托拉斯執(zhí)行。通常來說，只有直接購買者才有能力證明卡特爾所引起的損害，如果允許傳遞抗辯，那么違法者幾乎不用承擔(dān)任何法律責(zé)任，這是不公平的，更何況直接購買者在傳遞過高的購買價格時已經(jīng)付出了自己的努力［2］199-200。允許傳遞抗辯實際上是允許卡特爾成員保留因反競爭行為所獲得的經(jīng)濟(jì)利益，這是一種“不正當(dāng)?shù)美保╱njust enrichment），違反了卡特爾禁止的目的和意圖［5］20。專家們強(qiáng)烈呼吁在修訂《反限制競爭法》時明確切斷和禁止傳遞抗辯。

德國政府起草的修正案（第一稿）采納了專家了意見，禁止傳遞抗辯。在草案的解釋中，德國政府認(rèn)為，“如果允許違法者因其直接購買者將損害傳遞給了它的客戶而保留利潤，那么將會損害私人執(zhí)行的威懾效果”［1］35。在德國議會審議修正案時，有議員持不同意見，最后經(jīng)調(diào)停委員會（Mediation Committee）調(diào)解，部分接受了政府和專家的建議。修訂后的《反限制競爭法》第33（3）條規(guī)定，如果違法者的商品或服務(wù)以較高價格被購買，不能因為該商品或服務(wù)被購買者轉(zhuǎn)售而排除賠償損失。

從該條規(guī)定來看，筆者認(rèn)為法律只是限制了傳遞抗辯，但并沒有完全禁止傳遞抗辯。按照新的規(guī)定，一般而言，違法者再也不能以“購買者將貨物或服務(wù)轉(zhuǎn)售給了下游市場的顧客而沒有遭受損失”作為抗辯理由。但是，如果被告確實舉證證明原告通過傳遞較高價格給下游購買者因此實際上確實沒有損失的話，那么被告仍然不用承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然這僅僅是可能性，實踐中被告提供這方面的證據(jù)是極其困難的。另外，該條新規(guī)定還提出了法院在今后實踐中必須要解決的一些問題。特別是當(dāng)來自不同供應(yīng)鏈的購買者和消費者等多方當(dāng)事人先后或同時向卡特爾成員和其他違反競爭法的公司提起損害賠償訴訟時，由于在這種情形下原告?zhèn)兯鲝埖膿p害賠償額肯定大大超過因違法行為所獲得的利潤，這時，法院該如何判決，還有待于實踐的進(jìn)一步檢驗。

（六）降低了私人執(zhí)行者的訴訟風(fēng)險

為了鼓勵私人執(zhí)行者通過法院執(zhí)行競爭法，修訂后的《反限制競爭法》還對訴訟時效問題作了有利于私人執(zhí)行者的調(diào)整，這被認(rèn)為有效地降低私人執(zhí)行者的訴訟風(fēng)險。

按照德國《民法典》第195條的規(guī)定，一般案件的訴訟時效是3年，從受害人知道或應(yīng)當(dāng)知道損害事實發(fā)生之日起計算。按照新修訂的《反限制競爭法》第33（5）條的規(guī)定，如果德國卡特爾局根據(jù)《反限制競爭法》、歐盟委員會或其他成員國競爭主管當(dāng)局根據(jù)《歐共體條約》第81條和第82條的規(guī)定發(fā)動了法律程序，則損害賠償訴訟時效應(yīng)該中止，但受害人應(yīng)該在該程序結(jié)束后的6個月內(nèi)向法院起訴。立法者之所以這樣規(guī)定，其主要原因在于很多反競爭違法案件的調(diào)查和處理的時間往往很長，當(dāng)官方程序結(jié)束后，私人執(zhí)行者再提起損害賠償訴訟，其時效已過，即使起訴也不可能勝訴。該規(guī)定被認(rèn)為有利于受害人可以耐心等待公共調(diào)查的結(jié)果而提起后繼訴訟［1］53。然而，該條規(guī)定仍然有兩個問題需要進(jìn)一步明確：第一，作為競爭主管機(jī)關(guān)的外國法院所主導(dǎo)的訴訟程序能不能導(dǎo)致訴訟時效中止，目前尚不清楚；第二，如果有多個競爭主管機(jī)關(guān)幾乎同時發(fā)動了法律程序，訴訟時效如何中止并不明確。應(yīng)該從第一個發(fā)動法律程序的競爭主管機(jī)關(guān)結(jié)束相關(guān)程序后的6個月內(nèi)提起訴訟還是最后一個發(fā)動法律程序的競爭主管機(jī)關(guān)結(jié)束相關(guān)程序后的6個月內(nèi)提起訴訟，從目前的法律規(guī)定來看是不清楚的［10］。

四、結(jié)束語

《反限制競爭法》第7次修訂后，德國競爭法的私人執(zhí)行制度在多個方面發(fā)生了積極的變化?，F(xiàn)在，凡是受到反競爭行為影響的一切人都可以提起禁令訴訟或損害賠償訴訟，而授予“判決前利息”、“后繼訴訟”、限制傳遞抗辯和訴訟時效中止等制度的確立，無疑增加了私人執(zhí)行者起訴的信心和決心。因此，估計德國競爭法的私人執(zhí)行案件在本次修正案生效后可能會有所增長。與此同時，由于德國是歐盟成員國第一個全面規(guī)定競爭法私人執(zhí)行制度的國家，歐盟其他成員國的私人執(zhí)行者很有可能會將大多數(shù)涉及歐盟競爭法的案件集中到德國起訴，德國將會成為歐盟競爭法私人執(zhí)行的“天堂”。然而，我們不能因此就認(rèn)為德國競爭法的私人執(zhí)行會取得美國私人反托拉斯訴訟一樣重要的地位。由于種種原因，德國立法機(jī)關(guān)在此次修訂中沒有規(guī)定審判前的證據(jù)開示程序，沒有全面開放集體訴訟制度，也沒有采納三倍損害賠償規(guī)則，這無疑降低了私人執(zhí)行制度的價值。據(jù)此，筆者認(rèn)為，雖然德國競爭法的私人執(zhí)行改革已經(jīng)邁出了一大步，但步子還不夠大；如要真正發(fā)揮私人執(zhí)行在競爭法執(zhí)行中的作用，必須進(jìn)行更為深入的改革和發(fā)展。

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本文責(zé)任編輯：盧代富