摘 要:上市公司董事是否應該對公司債權人承擔連帶責任，在我國還有爭議#65377;無論從公司的歷史發(fā)展#65380;公司內部運行機制#65380;平衡公司各利益主體之間的關系#65380;各國公司立法的實踐以及我國公司立法的過程來看，我國都有進一步明確董事對公司債權人承擔連帶責任的必要#65377;明確董事對公司債權人的連帶責任，有利于完善我國公司治理結構，對我國社會主義市場經濟建設有重要意義#65377;

關鍵詞:上市公司;董事;債權人;連帶責任;

中圖分類號:D922.287

文獻標識碼: A

文章編號:1003-7217(2007)03-0124-05

一#65380; 問題的提出

近年來，我國上市公司董事及高級管理人員，利用手中的權力和地位，操縱上市公司，侵害上市公司債權人利益的事層出不窮#65377;如顧雛軍侵占#65380;詐騙#65380;挪用科龍3.5億元資金案#65380;創(chuàng)維集團前主席及前執(zhí)行董事黃宏生盜取公司資金5 200萬港元及涉嫌詐騙認股權被香港法院判囚六年案#65380;齊魯石化兩任董事長王延康#65380;張深涉嫌貪污受賄案#65380;科大創(chuàng)新原總裁陸曉明涉嫌濫用職權案#65380;洛陽春都食品股份有限公司董事長劉海峰涉嫌挪用資金案#65380;金正數碼董事長萬平涉嫌挪用資金案#65380;格力集團副總裁梁建華涉嫌行賄受賄案#65380; 伊利股份董事長鄭俊懷涉嫌挪用公款案#65380;河南中原高速公路股份有限公司童言白#65380;四川托普軟件股份有限公司原董事長宋如華和西安達爾曼實業(yè)股份有限公司許宗林失蹤案……如此等等，每一個案件涉及的資金都以億計，給公司及債權人造成的損失可以說觸目驚心#65377;這種情況的出現(xiàn)與目前我國公司及證券立法嚴重滯后#65380;上市公司董事責任制度缺失#65380;特別是與上市公司董事對債權人不用承擔連帶責任有很大關系#65377;有學者指出:“董事對第三人的責任問題，是涉及到在特定立法體制下對董事責任范圍如何取舍和選擇的大問題，是《公司法》對董事責任內容構建過程中的關鍵”^[1]#65377;事實上，董事應否對第三人(主要是公司的債權人)承擔連帶責任，不僅涉及董事責任制度的完善問題，而且直接關系到現(xiàn)代公司治理結構的完善#65380;市場交易安全#65380;乃至整個市場體系能夠順利運轉等重大問題#65377;民事責任是指當事人不履行民事義務時所應承擔的民事法律后果#65377;民事責任產生的依據就是違反民事義務的行為^[2]#65377;無義務即無責任，違反義務即招致責任的承擔#65377;董事作為公司的受任人，在管理公司事務和執(zhí)行公司業(yè)務的過程中，對公司負有注意義務和忠實義務#65377;如果董事怠于履行這些義務，并因此損害公司利益時，董事應對公司承擔相應的賠償責任#65377;但董事與公司債權人之間并不存在他與公司那樣的法律關系，因而董事對于債權人不承擔相應的義務#65377;但是，如果董事有重大過失或故意，從而造成債權人損失時，董事應否承擔民事責任，我國《公司法》對此付諸闕如，理論上也存在著不同的看法#65377;

長期以來，學術界對董事是否對債權人承擔連帶責任，有兩種對立的學說:一是無責任說#65377;江平先生主張:“只要企業(yè)法定代表人或其工作人員在經營活動范圍內的一切行為，都應視為是法人所實施的行為，而不是他們個人的行為，因此，所產生的責任也應當由法人承擔，而不應由他們個人承擔，這正是我國《民法通則》立法規(guī)定的理論依據，這個區(qū)分責任界限的原則可以稱之為經營原則”^[3]#65377;馬俊駒先生也認為，“在執(zhí)行法人職務過程中，法人與法人機關成員是置于一個民事主體之中的，他們對外是不可能承擔連帶責任的，只要是法人機關成員執(zhí)行法人職務的行為，都應看作是法人的行為”^[4]#65377;二是連帶責任說#65377;我國臺灣學者何孝元認為，“董事既為法人之代表，就董事因執(zhí)行職務所加于他人之損害，法人與董事應負連帶賠償之責”^[5]#65377;

我國公司立法應當以發(fā)展的眼光和務實的態(tài)度，根據我國社會主義市場經濟建設發(fā)展的需要，來探討這一問題#65377;傳統(tǒng)的公司法人機關理論是當時的經濟和法理使然，但隨著社會經濟的發(fā)展，時代的進步，需要與時俱進，揚棄由法人對其機關成員的職務活動承擔民事責任的傳統(tǒng)理論，確立董事對債權人的民事責任制度，“它打破了公司法的固有觀念，加重了公司董事的責任，保護了公司股東和第三人的合法權益，保證了公司事業(yè)的健康發(fā)展，因而，被譽為公司法上的一次革命”^[6]#65377;那種絕對地將董事與法人視為一體而不追究董事個人責任的觀點，過

于僵化，不利于社會主義市場經濟的健康發(fā)展，應該予以揚棄#65377;

二#65380;上市公司董事對債權人承擔連帶責任的法理及學理依據

公司制度在西方已有數百年的發(fā)展歷史#65377;而公司產權的性質也隨著歷史的發(fā)展而不斷發(fā)展變化#65377;早期的公司被視為是股東的私有財產權，是股東用以實現(xiàn)其利益的手段，他人無權干涉#65377;當時，股東往往就是企業(yè)主，既是公司的所有者，又是公司的經營者，對公司擁有無可辯駁的處置權#65377;但是，隨著市場經濟的發(fā)展，社會分工的深化，股東權與經營權日益分離，股東逐漸演變成“用腳投票”#65380;僅僅獲取股票紅利的食利階層#65377;與此相適應，公司的經營管理權利逐漸落入到作為職業(yè)經理人的董事和經理人員手中#65377;因此，人們對公司的認識，也發(fā)生了巨大變化#65377;公司現(xiàn)在被普遍認為是一個為實現(xiàn)各種利益主體權益的社會經濟組織，它代表股東的利益及所有與公司相關的利益主體，包括股東#65380;職業(yè)經理人#65380;雇員#65380;債權人及其他與公司有利害關系的債權人#65380;社區(qū)乃至國家等的利益，都要與股東權益一樣，得到平等保護#65377;

現(xiàn)代公司對于社會生活的影響如此巨大，人們強烈要求公司承擔社會責任#65377;在追求自身利益最大化的同時，兼顧社會公共利益#65377;現(xiàn)代英美公司法正是通過擴大公司利益的方式，確立了董事對債權人的責任制度#65377;根據英美法系的權利和自由決定理論，如果一個人享有的權利會使另一個人的法律地位發(fā)生改變，這種權利就必須附加一定的義務，以維護受這種權利影響的人的利益#65377;董事作為公司的代理人或受托人，在公司事務管理和對外代表方面，都享有一定的權力#65377;所以，董事必須承擔一定的民事義務^[7]#65377;董事在行使權力時，必須善意地為公司利益行使，而公司利益應當作擴大解釋，包括股東#65380;債權人#65380;雇員乃至社會利益#65377;那么，董事對公司承擔的義務也就相應地包括了對債權人承擔的義務#65377;董事若違反了此種義務，對債權人造成損害，董事就應當對債權人承擔責任#65377;現(xiàn)代社會的一個重要現(xiàn)象是，大型公司在社會生活中擁有強大的經濟力量#65380;政治力量，他們所做出的決定不僅對公司股東產生重要的影響，而且對公司雇員#65380;債權人和社會公眾產生重要影響#65377;公司在做出某種決定時，必須要考慮這些人的利益，否則，對他們所造成的損害，應當承擔責任^[8]#65377;作為公司決議的執(zhí)行者，董事在執(zhí)行職務活動中也應該關注這些公司“利益相關者\"①的合法權益，通過把董事依法拉入“公司——債權人”之間的債務鏈條，加大債務人履行債務的能力，尤其是在由于董事之過錯行為導致公司破產的情況下，這一主張更有意義#65377;因此，現(xiàn)代各國公司立法，都日益加強了對公司股東外債權人權益的保護#65377;

根據公司機關理論，董事作為公司機關擔當人而實施行為時，該行為是公司行為而非董事行為，其行為后果應由公司承擔而不是董事個人承擔#65377;但是，公司法人作為法律擬制的一種團體人格其本身無法作為，所有民事活動都通過法人機關來完成而不管是合議制還是獨任制機關，其活動最終都落于機關成員之身，機關成員代表公司與債權人發(fā)生法律關系，其法律后果當然由公司承擔，與個人無關#65377;由于現(xiàn)代公司的規(guī)模逐漸龐大，股權高度分散化和股東投機性增強，董事會實際上掌握了公司的決策權和控制權，變成一個權力日益膨脹的機關#65377;董事會決策公司事務時，作為其成員的董事的意志無疑會滲入并在其中起主導和支配作用，董事的個人意志也就直接影響公司的日常經營管理直至生死存亡#65377;可以說，董事的職權是越來越大，其行為隨時會影響股東債權人等利益相關者的利益，在股東和監(jiān)事會監(jiān)督董事往往流于形式的現(xiàn)實情形下，一旦董事恣意妄為，濫用權力，損害了公司或債權人的合法權益，如果任其憑借公財經理論與實踐(雙月刊)2007年第3期2007年第3期(總第147期)劉海鷗:論上市公司董事對公司債權人的連帶責任司法人人格這一屏障逃脫個人責任，勢必會有損法律的公平與正義價值#65377;因此，有必要擺脫傳統(tǒng)理論的羈絆，從法律上完善董事失職行為的后果責任，尤其是對債權人的民事責任#65377;“課以責任的目的則在于使他們的行動比他們在不具責任的情況下更具有理性，它還預設了人具有某種最低限度的學習能力或預知的能力，亦即他們會受其對自己行動的種種后果的認識引導”^[9]#65377;公司法上規(guī)定董事對債權人的民事責任，更能適應現(xiàn)代公司的發(fā)展趨勢，一方面可以抑制董事肆意行使職權，促使董事慎重守法，主動規(guī)范和約束自己的行為，另一方面為股東和債權人提供了有利庇護，擴大了他們的受償可能，使公司制度的功能得以充分發(fā)揮#65377;

公司所有權與經營權的分離，需要設計一定的制度，來平衡日益膨脹的董事權力#65377;由于現(xiàn)代公司尤其是股份有限公司的規(guī)模日益龐大，股權逐漸分散，經營日益多樣化，以及廣大中小股東對股價之關注往往勝于對公司經營之關注，董事的權力不斷膨脹，成為公司權力之核心#65377;但一切有權力的人都容易濫用權力，有權力的人們使用權力，一直到需要遇到界限的地方才休止^[10]#65377;因此，為強化董事的責任感，應當根據權利與義務相統(tǒng)一#65380;權力與責任相一致的原則，在法律上將董事失職行為的后果與其個人利益直接掛鉤，以形成一個平衡的權責體系#65377;董事身份的雙重性決定了其應對債權人承擔責任#65377;臺灣學者柯芳枝認為，董事具有雙重身份，即作為公司機關的董事和作為公司機關任職人的董事#65377;作為公司機關，董事人格為公司人格所吸收，其行為就是公司的行為;作為公司機關的任職人，董事與公司之間為委任關系，其為獨立的法律主體，這種雙重身份必然會產生沖突^[11]#65377;最典型的表現(xiàn)就是，作為公司機關任職人的董事利用身在公司機關里的便利，損害公司或債權人的利益，尤其是損害債權人的利益時，由于有公司人格這一屏障，使其更易逃脫對債權人民事責任的追究#65377;因此，規(guī)定債權人在特定情況下可以越過公司人格之一屏障向董事追究民事責任，有利于體現(xiàn)法律之自己責任原則，督促董事忠實勤勉地履行其“機關”之職責^[12]#65377;

三#65380; 各國立法普遍采納的慣例

在英美法系國家，董事只對公司負責，是一項基本原則#65377; 因為，在英美法系國家，董事被看作是公司的代理人和受托人，對外代表公司與債權人交易時，董事被認為是公司的代理人;對內管理公司財產和資本時，董事被認為是公司的受托人^[13]#65377;根據信托或代理的有關理論，代理人或受托人在執(zhí)行職務時，對善意第三人造成的損失均應由委托人承擔#65377;所以，在傳統(tǒng)觀念上，董事只對公司承擔民事義務，對債權人沒有義務#65377;但是，隨著董事地位的提高和對債權人保護要求的加強，近年來，英美法系國家都普遍擴大了董事的責任范圍，加強了對債權人的保護#65377;傳統(tǒng)公司法認為董事的注意義務#65380;忠實義務等是對公司本身承擔的義務，不是對公司股東和債權人的義務的觀點在現(xiàn)代英美公司法中已被逐漸廢除#65377;

1985年英國公司法規(guī)定，如果董事簽發(fā)的招股說明書含有虛假陳述或遺漏導致股東或認股人受損，他們可以通過適當的救濟向董事提出損害賠償權#65377;英國《1986年破產法》第214條也規(guī)定了公司財產不足以清償債權人的請求時，法庭有權頒布法令，要求董事對財產負責任#65377;另外，根據英國《1986年金融服務法》在公司向外發(fā)布招股廣告時，如招股說明書中有不實陳述#65380;引人誤解的陳述或遺漏任何要求披露的事項，并因此致投資者受損時，則董事須與公司等相關人對投資者的損失負連帶責任#65377;在美國，其證券法規(guī)定，董事須對公司對公眾公布的會計賬冊或其他文件的真實性承擔法律責任#65377;如公司出現(xiàn)虛假報告，公司和董事對投資人共同承擔民事責任#65377;同時，現(xiàn)代英美公司法中，法庭已通過判例的方式確立了董事在正常經營期間對債權人承擔義務的原則#65377;美國《特拉華州普通公司法》102(b)(7)規(guī)定:“盡管董事具有下列情形之一的應當承擔責任，但董事通常并不因違反義務而承擔個人責任:(1)違反忠實義務;(2)非善意或明知不當或違法而作為或者不作為;(3)同意非法分配股利;(4)通過內幕交易等類似行為獲取個人利益#65377;”新西蘭上訴法院在特里弗·艾弗瑞有限公司訴安德森(Trevor Ivory Ltd V. Anderson)一案中，法官認為，公司的董事在管理事務過程中，應對債權人承擔注意義務，董事如果違反此種注意義務，使債權人遭受損害的，董事應當對債權人承擔債權損害賠償責任#65377;

在大陸法系國家，一般認為，董事為公司的機關，董事在公司經營管理過程中實施的行為就是公司的行為#65377;一旦違反義務給債權人造成損害，就應當由公司承擔責任#65377;不過，在某些情況下，單純采取公司機關理論，對于董事在執(zhí)行職務過程中過錯行為遭受損失的債權人可能極為不利，特別是公司無法完全賠償受害人損失的情形#65377;因此，各國均修改了其商事立法的相關內容，以法定特別責任的形式，確立了董事對債權人承擔連帶責任制度#65377;

日本《商法典》第266條第1款規(guī)定:“董事執(zhí)行職務有惡意或重大過失時，該董事對第三人亦負連帶損害賠償責任#65377;”第2款規(guī)定:“董事就認股書#65380;新股認購權證書#65380;公司債應募書#65380;事業(yè)說明書或第281條第1款的文件上應記的重要事項作虛偽記載，或者進行虛偽登記或公告時，與前款同#65377;但是，董事證明對記載#65380;登記或公告未疏忽大意時，不在此限#65377;”韓國《商法典》第401條第1款規(guī)定:“董事因惡意或者重大過失有怠于其任務時，該董事應對第三者承擔連帶賠償責任#65377;” 法國商事公司法規(guī)定，公司董事個人以及其他董事須連帶就違反法律#65380;公司章程或經營中的過失對公司及債權人負責，如公司破產后，公司的財產不足以清償債務時，商事法院得判令公司的董事長#65380;全體董事或某些相關董事承擔公司債務的全部或一部分，除非這些董事能證明他們在經營公司的業(yè)務上已做到了領取工資的受任人所應有的謹慎注意，而且董事不得以公司章程或股東或股東大會關于限制債權人訴權的規(guī)定來對抗公司的債權人#65377;《比利時公司法》規(guī)定:“按照慣例，董事對公司的債務不承擔個人責任(第61條)，但是在以下情況，董事和經理應對股東和第三方承擔個人責任:(1)股東人數未滿7人時的公司債務;(2)資本增加時，對實物的作價過高;(3)某些情況下，公司的信函中和由董事簽署的文件上遺漏了應該包括的法定內容#65377;”加拿大和盧森堡的公司法則不僅承認董事對債權人義務之承擔，而且還規(guī)定債權人可以單獨以董事為被告向法院提起法定的派生訴訟#65377;我國臺灣地區(qū)立法以董事的行為客觀違法性為歸責依據，只要存在執(zhí)行公司業(yè)務時違反法令，并對債權人造成損害的，就與公司承擔連帶責任，不論是否存在故意或過失，也不區(qū)分是輕微過失還是重大過失#65377;臺灣地區(qū)《公司法》第23條規(guī)定:“公司負責人對公司業(yè)務之執(zhí)行，如有違反法令致他人受到損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責#65377;”

作為現(xiàn)代英美法系與大陸法系立法發(fā)展相互融合典范的歐盟法律，其關于公司的第五號指令第19條規(guī)定:“本指令第14條至第18條之規(guī)定，并不限制公司機關成員個人根據成員國的普通民法對單個股東和第三人所負的責任#65377;”這一指令明確許可歐盟各國在公司法中確立董事對債權人的法律責任#65377;

因此，從各國立法的趨勢可以看出，董事對債權人承擔連帶責任制度在各國的確立，反映了當代公司法日趨重視公司在追求自身利益與社會利益的平衡，確立這一責任形式是與當代公司立法發(fā)展趨向一致的#65377;

四#65380; 我國相關立法及其改進建議

從我國社會主義市場經濟建設飛速發(fā)展的趨勢來看，我國董事對債權人的民事責任立法明顯滯后#65377;追根溯源，立法障礙主要根植于學者對《民法通則》第43條的片面理解#65377;該條規(guī)定:“企業(yè)法人對它的法定代表人或其它工作人員的經營活動，承擔民事責任#65377;” 大家將此條讀解為“法定代表人或其它工作人員”的經營活動的一切經營后果，都由“企業(yè)法人”承擔;“法定代表人或其它工作人員”不用對其經營活動承擔任何法律責任，這種理解顯然是錯誤的#65377;

而早在1992年7月11日公布實施的《海南經濟特區(qū)股份有限公司條例》第106條規(guī)定:“董事履行職務犯有重大過錯，致使債權人受到損害，應當與公司承擔連帶賠償責任#65377;”這是我國董事對債權人責任制度立法的最初嘗試，然而我國《公司法》對此卻未認真研究并予以吸收#65377;

1993年12月29日通過的我國第一部《公司法》，作為民法的特別法，其中缺乏董事對債權人民事責任的規(guī)定#65377;

1997年7月1日實施的《中華人民共和國證券法》第63條就規(guī)定:“發(fā)行人#65380;承銷的證券公司公告招股說明書#65380;公司債券募集辦法#65380;財務會計報告#65380;上市報告文件#65380;年度報告#65380;中期報告#65380;臨時報告，存在虛假記載#65380;誤導性陳述或有重大遺漏致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人#65380;承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發(fā)行人#65380;承銷的證券公司負有責任的董事#65380;監(jiān)事#65380;經理應當承擔連帶賠償責任#65377;” 但該條是基于證券市場的特殊性而專門制定的，且僅將債權人限定為投資者，董事的違法行為也僅指有關公司公告文件存在虛假記載#65380;誤導性陳述或者有重大過失遺漏的場合，難免掛一漏萬，遠不足以構建完整的董事對債權人責任制度#65377;

而1999年12月25日和2004年8月28日我國對《公司法》的兩次修正，也沒有涉及到該問題#65377;2005年10月27日修訂通過的《中華人民共和國公司法》第153條規(guī)定:“董事#65380;高級管理人員違反法律#65380;行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟#65377;” 從該條可以看出:第一，董事#65380;高級管理人員對債權人責任的性質為特別的法定責任，當發(fā)生本條述及的事實時，不應當再適用民法上關于一般侵權責任的規(guī)定;第二，與國外有關立法不同，債權人未列為提訴權人，只有股東可以向董事#65380;高級管理人員提起賠償之訴;第三，我國采取了與臺灣法相同的客觀標準，即董事和高管的責任屬于客觀責任，只要發(fā)生了和高管違法或違反章程的行為，即應認定存在損害賠償責任，董事和高管在行為時的主觀狀態(tài)(是否有故意或者過失)不在考慮之列#65377;該條第一次明確規(guī)定了董事對債權人的民事責任，是我國董事責任制度立法的一個重大發(fā)展#65377;但是，該條規(guī)定并不完備，總體看來，存在以下缺陷:一是只將股東列為提訴權人，股東之外的債權人就無權向董事提起賠償之訴;二是把董事違反法律#65380;行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定作為董事向股東賠償的要件，采取了過分客觀的標準，沒有使董事的忠實義務得到良好的貫徹;三是對責任形式未作出規(guī)定;四是沒有對董事的損害賠償數額作一定限制#65377;從現(xiàn)實需要來看，我國仍有進一步立法完善董事對債權人責任制度的必要#65377;建議立法機關進一步加強立法，明確以下問題:一是確立債權人向董事提起賠償之訴的權利;二是明確董事對債權人承擔連帶賠償責任的主#65380;客觀標準;三是應明確董事對債權人承擔的責任形式為連帶清償責任;四是明確董事對債權人承擔連帶清償責任的最高限額，以便董事能夠正確判斷職務風險#65377;

總之，我國亟需立法確認上市公司董事對債權人的民事責任，通過物質賠償的方式增加上市公司董事的違法成本，引導和規(guī)制其作出適當的行為抉擇，為債權人提供有效的救濟途徑，平衡公司#65380;董事和債權人之間的利益，建立上市公司董事責任制度體系，不僅有利于加強對上市公司債權人的保護，促進我國證券市場的健康成長，更是我國社會主義市場經濟的平穩(wěn)發(fā)展所必需#65377;

注釋:

①“利益相關者\"指除管理層和股東之外的與公司有密切聯(lián)系的不同利益團體，它們的利益會因董事的行為備受影響.

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On Director's Joint liability for Creditor in Public CompanyLIU Haiou

(Renmin University of China， Beijing 100872，China)Abstract:Whether the director of public company should take the joint liability for the creditors is controversial in China. It is necessary to explicitly define the director's joint liability for the creditor in view of the company's history， inner operation mechanism， equilibrium of the benefits， the development of the market economy in China，and the legislations for company all over the world. It is very important for the development of corporate governance structure and socialist market economy in China to define the joint liability for the creditor.

Key words:Public Company; Director; Creditor; Joint Liability

注:“本文中所涉及到的圖表#65380;注解#65380;公式等內容請以PDF格式閱讀原文 #65377;”