摘要：非法證據(jù)排除是我國刑事訴訟立法中一項重要的人權(quán)保障機制，已經(jīng)獲得普遍地確立和適用，但對于如柯建立該規(guī)則存在較大的分歧。非法證據(jù)的排除應根據(jù)我國的犯罪形勢、法制狀況、傳統(tǒng)法律文化等因素，確定非法證據(jù)可采性的判斷標準。既要保證控制犯罪，又要保證保障人權(quán)，掌握好實體真實與程序真實之間的“度”。完善非法證據(jù)排除規(guī)則，對從根本上遏制我國司法實踐中屢禁不止的非法取證，進一步加強人權(quán)保障，實現(xiàn)司法公平正義，具有重要作用。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；人權(quán)保障；公平正義

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A 文章編號：1003-949X(2007)－04-0021-04

非法證據(jù)排除是我國證據(jù)刑事訴訟立法中的熱點問題之一，其基本含義是執(zhí)法機關(guān)及其工作人員使用非法行為取得的證據(jù)不得在刑事審判中采用。作為刑事訴訟中一項重要的人權(quán)保障機制，非法證據(jù)排除規(guī)則已經(jīng)獲得普遍地確立和適用，但對于如何建立該規(guī)則存在較大的分歧。本文在現(xiàn)有立法和司法解釋的基礎上，就我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善略抒己見。

一、我國目前非法證據(jù)排除規(guī)則的立法與理論狀況

聯(lián)合國《禁止酷刑公約》第15條規(guī)定：“每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用做被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)?！蔽覈缎淌略V訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！薄缎淌略V訟法解釋》第61條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第140條規(guī)定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。第160條規(guī)定，不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。從上述規(guī)定可以看出我國立法及有關(guān)司法解釋對刑訊逼供、誘供以及其他非法手段取證已明文禁止。但存在的不足也很明顯。一是刑事訴訟法對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定不明確；二是對非法取得的實物證據(jù)是否可以采用，法律尚無明確規(guī)定；三是對派生非法證據(jù)的采證問題，沒有作出明確規(guī)定；四是未建立非法證據(jù)排除的證明規(guī)則；五是非法證據(jù)口供排除規(guī)則沒有與其他證據(jù)規(guī)則配套，沒有形成具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系、層次分明的、系統(tǒng)的刑事證據(jù)規(guī)則體系。

目前在我國刑事訴訟理論界，關(guān)于非法證據(jù)的排除問題，主要有三種觀點：(1)全盤否定說。該說認為刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集的證據(jù)材料，不能作為定案依據(jù)。(2)真實肯定說。該說認為應把非法手段與使用這種手段取得的證據(jù)區(qū)別開來，對其違法行為可視情節(jié)輕重予以追究處理，但非法所得材料若與案情相關(guān)，仍可采用為證據(jù)。(3)折衷說。其中又有不同主張。一種認為，應區(qū)別非法取得的口供與物證材料。前者不論真實與否，均應予以排除。因為若將其作為證據(jù)，就等于承認非法取得的口供也是合法的，而非法逼取的口供，虛假的可能性極大；后者與口供不同，不會因收集程序和方法違法而改變其性質(zhì)，只要經(jīng)查證屬實，就應肯定其證據(jù)能力。另一種觀點主張。采取非法手段取得的材料只是一種線索，使這種線索轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)，須依法定程序重新取證和查證。還有一種主張，認為非法證據(jù)原則上不能采用，但應設若干例外。

上述觀點的分歧是基于對非法證據(jù)不同的價值選擇而造成的，是不同的利益需求在這一問題上的具體體現(xiàn)。將非法證據(jù)作為定案根據(jù)，是以刑事司法權(quán)破壞國家法律所確立的秩序和侵犯憲法保障的公民基本權(quán)利為代價的，它助長非法取證，導致公民的權(quán)利被侵犯，其副作用遠遠超出在具體案件上發(fā)現(xiàn)真實的價值。然而，如果不問具體情況一律排除非法收集的證據(jù)，也會產(chǎn)生某些副作用。譬如兇殘的罪犯可能因非法證據(jù)的排除而宣告無罪，有時會對被害人或證人行兇或?qū)嵤┢渌麍髲蜕鐣男袨?；因排除非法證據(jù)宣告被告人無罪而引起被害人及其親友對司法制度的不滿，甚至產(chǎn)生反社會情緒或報復被告人等等。因此，筆者認為，非法證據(jù)的排除應根據(jù)我國的犯罪形勢、法制狀況、傳統(tǒng)法律文化等因素，確定非法證據(jù)可采性的判斷標準。既要保證控制犯罪，又要保證保障人權(quán)，掌握好實體真實與程序真實之間的“度”。任何絕對化的標準都是不符合刑事訴訟規(guī)律的，也是不足取的。堅持利益權(quán)衡原則，使得大于失，在禁用侵犯人的尊嚴和人格自由所得的證據(jù)的同時亦應設立若干例外情形，確保整個社會秩序的穩(wěn)定，實現(xiàn)刑事訴訟的目的。

二、完善我非法證據(jù)排除規(guī)則的幾點建議

(一)明確界定“非法證據(jù)”

按照現(xiàn)行司法解釋，非法證據(jù)是指以非法的方法獲取的證據(jù)，這雖然不錯但不全面。有學者提出可以將非法證據(jù)區(qū)分為三種：一是造反憲法的證據(jù)；二是一般的非法證據(jù)；三是技術(shù)性的非法證據(jù)。這種觀點給如何確定非法證據(jù)提供了一種思路，但在立法技術(shù)上的可行性值得商榷，畢竟刑事訴訟法的規(guī)定不能過于細化，而且過于學理化的劃分往往在實踐中缺乏可操作性。加之上述三種違法實際上很難區(qū)分。筆者認為，刑事訴訟法對非法證據(jù)可以做這樣一個界定：凡是違反法律規(guī)定所形成的證據(jù)，均為非法證據(jù)。然后再通過司法解釋說明非法證據(jù)包括以下情形：(1)收集證據(jù)的主體不合法；(2)收集證據(jù)的程序和方式不合法；(3)證據(jù)的種類或來源不合法。

(二)明確規(guī)定非法取證的方式

取證方式不合法是形成非法證據(jù)的主要原因，也是各國排除非法證據(jù)的主要理由，我國刑事訴訟法應當對非法取證的方式做出明確的規(guī)定，使其具體化，以利于實踐中對非法取證的認定和處理。在這方面可以參考《德國刑事訴訟法》，《德國刑事訴訟法》第136條對非法獲取口供的方法進行了列舉性規(guī)定：(I)被指控的人有決定和確認自己意志的自由，不允許使用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯，只允許在刑事訴訟法準許的范圍內(nèi)實施強制。禁止以刑事訴訟法不準許的措施相威脅，禁止以法律沒有規(guī)定的利益相許諾；(2)有損被指控人記憶力、理解力的措施，禁止使用；(3)第1款、2款的禁止性規(guī)定必須執(zhí)行，即使被告人同意使用以上措施，亦不予考慮。違反禁止性規(guī)定所獲得的陳述、即使被告人同意使用，也不可以使用。與我國現(xiàn)行法對刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段非法取證方法的規(guī)定相比，德國法規(guī)定較為明確。我國有關(guān)專家擬定的《證據(jù)法專家擬制稿》中，對非法取證的方式的界定亦值得借鑒：“嚴禁以以下方法獲得犯罪嫌疑人、被告人和其他人的證明自己的陳述或者其他言詞證據(jù)：(一)刑訊或其他使人在肉體上劇烈疼痛的方法；(二)威脅、欺騙；(三)使人疲勞、饑渴；(四)服用藥物、催眠；(五)其他殘忍、不人道和有辱人格的方法。嚴禁以非法搜查、扣押，非法侵入公民住宅以及其他非法方法取得實物證據(jù)。”并對規(guī)定以前述禁止的方法收集到的證據(jù)為非法證據(jù)。應當說，這個立法建議對非法獲取人證的方法已經(jīng)規(guī)定得比較具體。

筆者認為，綜合考慮非法取證的各種情況以及國外立法例，現(xiàn)階段可以在吸收現(xiàn)行司法解釋的基礎上加以適當補充，對非法證據(jù)的排除做如下規(guī)定：禁止以下列方法獲得犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解以及和其他人的陳述：(1)刑訊或者其他致人肉體劇烈痛苦的方法；(2)威脅、惡意欺騙；(3)使人疲勞、饑渴的方法；(4)催眠術(shù)或服用藥物；(5)非法適用強制措施(6)其他殘忍、不人道、有辱人格的方法。

(三)對不同證據(jù)種類采取不同的排除規(guī)則

將非法證據(jù)劃分非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)并采取不同的排除規(guī)則，是建立非法證據(jù)排除規(guī)則較為有可操作性的選擇。從各國立法來，大多數(shù)國家對非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)采取了不同的排除規(guī)則。就非法言詞證據(jù)而言，非法獲取言詞證據(jù)往往是以侵犯取證對象的人身權(quán)利為代價的，其侵權(quán)性與違法性較為嚴重，極大地損害了司法形象、妨礙公正司法。而且，非法獲取人證容易導致證據(jù)的虛假。因此各國對非法言詞證據(jù)采取了較為嚴格的強制排除規(guī)則，尤其是對非法口供。在美國，警察如果違反“米蘭達警告”等程序性規(guī)定而獲取的口供一概排除；在英國，法官如果發(fā)現(xiàn)控方提交的被告人有罪供述系警察采用強制、壓迫或其他非自愿的方法所獲得的，就必須將該供述排除于法庭之外，而不論他是是否可靠；法國對于刑訊逼供和其他非法手段取得的言詞證據(jù)，立法和判例均持否定態(tài)度；《德國刑事訴訟法》第136a條的規(guī)定是強制性排除規(guī)定，不適用相應性原則，即如果違反該條規(guī)定，法院必須排除因此而得到的非法證據(jù)，而不考慮所侵犯的被告人的利益與社會利益的平衡問題，也不考慮該證據(jù)的證明價值和案件的嚴重程度；日本憲法第38條第2款也規(guī)定：“以強迫、拷問或威脅所得的口供，或經(jīng)過不正當?shù)拈L期拘留或拘禁后的口供，均不得作為證據(jù)。”《日本刑事訴訟法》在第319條第1款做了相同的規(guī)定。我國前述司法解釋表明對非法言詞證據(jù)采取的是強制排除的態(tài)度，為保障人權(quán)維護法制，同時保證證據(jù)的客觀性，我國刑事訴訟法應當明確規(guī)定：一切非法取得的言詞證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)。

對于非法實物證據(jù)是否排除，各國做法不一。美國實行嚴格的強制排除規(guī)則，對于警察采用非法手段獲取物的實物證據(jù)原則上一律排除。不過，判例確立了最終發(fā)現(xiàn)的例外、善意的例外、大陪審團審理的例外、反駁證人的例外、私人搜查的例外、在國外取得證據(jù)的例外等一系列的例外規(guī)則。英國在實物證據(jù)的排除上，采用的是裁量排除規(guī)則一將是否排除非法搜查、扣押取得的實物證據(jù)的決定權(quán)賦予法官，由法官自由裁量?！队?984年警察與刑事證據(jù)法》第78條規(guī)定：“(1)在任何訴訟中，法庭在考慮到包括證據(jù)收集在內(nèi)的各種情況以后，如果認為采納這一證據(jù)將會對訴訟的公正性產(chǎn)生不利的影響，以至于不應將它采納為證據(jù)，就可以拒絕將控訴一方的據(jù)以提出指控的這一證據(jù)予以采納。(2)本條的規(guī)定不應列任何要求法庭排除證據(jù)的法律規(guī)則的適用產(chǎn)生不利影響?！边@一規(guī)定要求法官在排除某一證據(jù)時必須對該證據(jù)的證明價值及它對訴訟的公正性所產(chǎn)生的不利影響加以權(quán)衡。法官行使這種自由裁量權(quán)方而所要把握的基本尺度是：保證被告人獲得公正的審判，并排除所有嚴重妨礙被告人獲得公正審判的證據(jù)。對于非法實物證據(jù)，德國采取權(quán)衡原則予以處理，即侵犯人的尊嚴和人格自由所得的證據(jù)應予禁用，但對于重大犯罪，前者應當讓步。日本最高法院判例曾經(jīng)宣示，在符合以下條件下應否定非法搜查、扣押取得的證據(jù)：(1)在證據(jù)物的搜集程序上存在忘卻憲法及刑事訴訟法規(guī)定的令狀主義的重大違法的；(2)從抑制將來的違反偵查的角度看將該證據(jù)物作為證據(jù)是不適當?shù)摹?/p>

筆者認為，由于實物證據(jù)與言詞證據(jù)存在較大的不同，實物證據(jù)具有穩(wěn)定性，客觀性，其真實性本身不因為逮捕、搜查和扣押的非法性而受到影響。英國學者曾經(jīng)指出：實物證據(jù)“不在于你如何得到它，即使是偷的，它仍然是可采的”。同時，實物證據(jù)一般具有不可替代性，司法實踐中對口供的依賴性還相當大，因搜集方法非法而一律予以排除會使現(xiàn)階段許多刑事案件的調(diào)查工作無法開展，劉控制犯罪會造成較大的負面影響。但是，對違法搜集的實物證據(jù)一律不排除又可能使搜集實物證據(jù)的法律程序被虛置，不利于對公民憲法權(quán)利的充分保障，不利于制止非法取證行為。因此，我國可借鑒英國的做法，對非法實物證據(jù)的排除采用裁量排除規(guī)則，將決定權(quán)賦予法官，法官根據(jù)利益權(quán)衡原則進行自由裁量。同時考慮到我國實物證據(jù)搜集程序不嚴格，令狀主義未建立等具體情況，對于違法獲取的實物證據(jù)，應當根據(jù)犯罪的嚴重性，以及違法性的嚴重程度來決定是否排除。也就是說，在法律效果上，允許一般違法不排除，只有嚴重違法才考慮是否排除，而對于十分嚴重的犯罪，更要嚴格限制對實物證據(jù)的排除。

此外，對于非法證據(jù)的派生證據(jù)是否排除，有學者主張采取美國式的“毒樹之果”原則，對派生證據(jù)一律予以排除，認為毒樹既然有毒，毒樹之果是不能吃的。筆者認為，如果針對不同證據(jù)種類采取不同的排除規(guī)則，則由此產(chǎn)生的非法證據(jù)也應當區(qū)別對待：其一，應當借鑒美國處理嚴重違法和非嚴重違法的所謂“波及理論”與“稀釋理論”，如果嚴重違法，如刑訊逼供獲取證據(jù)，采用“波及理論”，不允許其派生證據(jù)使用。如果只是一般違法，如審訊中有誘供等不當方法，則采用“稀釋理論”，認為派生證據(jù)的違法性已經(jīng)被稀釋而具有可采納性。其二，對于程序不合法獲取的原生實物證據(jù)所派生的證據(jù)，原則上不應當排除，因為其不合法性已經(jīng)被稀釋。

(四)明確非法證據(jù)排除的證明責任和證明標準

非法取證應當由誰承擔證明責任，實際涉及兩個方面的問題：一是由正面證明取證行為的正當性；二是證明非法取證事實的存在。一般而言，第一個問題應當由控訴方證明，第二個問題只能由辯護方證明。按照“誰主張誰舉證”的要求，辯護方提出非法證據(jù)排除時應履行證明責任。但由于受取證條件的限制，公民一般無法證明，因此在證明責任法上實行舉證責任倒置，即一旦公民或其訴訟代理人提出國家行為正當性質(zhì)疑，由國家機關(guān)承擔證明其正當性的責任。

由于我國證據(jù)制度對控方的證明責任未予明確規(guī)定，實踐中，出現(xiàn)一系列不符合法理，也導致排除規(guī)則無法適用的情況。一旦辯護方提出證據(jù)是非法獲取的，如刑訊逼供形成的被告人的口供等，法院一般會采取以下幾種方式來處理-是置之不理，對非法證據(jù)是否存在以及是否排除等問題不做任何處理。這實際上是完全置非法證據(jù)排除規(guī)則于不顧，在這種情況下，證據(jù)即使非法，法院照樣可以作為定案的根據(jù)；二是要求控方對非法證據(jù)問題進行調(diào)查核實并做出說明，即在形式上實行證明責任倒置。而檢察機關(guān)采取的做法一般是要求偵查機關(guān)提供證明其沒有實施非法偵查行為的材料，偵查機關(guān)通常會出具證明其沒有實施非法偵查行為的“情況說明”等材料，并加蓋偵查機關(guān)公章，而這些“情況說明”通常情況下都會被法院認定為不存在非法證據(jù)的依據(jù)。這種做法實際上使非法證據(jù)的審查流于形式；三是要求辨方“拿證據(jù)來”，即提供存在非法證據(jù)的證據(jù)。由于犯罪嫌疑人處于偵查機關(guān)的羈押控制和孤立無援狀態(tài)下，辨方往往無法就非法證據(jù)問題舉證，而法院也就由此認定非法證據(jù)不存在，如杜培武案、余祥林案就存在這種情況；四是由法院自己主動對非法證據(jù)問題進行查證，這在少數(shù)復雜疑難的案件中曾經(jīng)出現(xiàn)。

筆者認為，非法證據(jù)排除的證明責任應當由控方承擔，立法應當規(guī)定：檢察機關(guān)對偵查行為的合法性承擔證明責任。理由是：第一，由檢控方對取證行為的合法性承擔證明責任符合各國立法慣例。在美國，聯(lián)邦和各州判例一直堅持，控方負有證明其證據(jù)來源合法的義務；《英國1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條第3款規(guī)定：在控訴一方計劃以被告人的供述作為本方證據(jù)提出的任何訴訟中，法庭有權(quán)要求控訴一方證明供述并非采用非法手段取得的，并以此作為采納該供述的條件；在日本，法律規(guī)定在被告人方面對自白的任意性提出異議時，檢察官有義務向法庭證明其確屬出于自由意志。而對于實物證據(jù)，一旦證據(jù)物的收集程序違法已由被告人一方提出時，對搜查、扣押合法性的證明責任就落在控訴一方。雖然有的國家或地區(qū)的立法中也有被告人在一定程度上承擔非法證據(jù)證明責任的規(guī)定，但總的看來，非法證據(jù)排除的證明責任主要由控方承擔。第二，由檢控方對非法證據(jù)排除承擔證明責任符合證據(jù)法理。舉證責任的分配主要應當考慮兩個因素：一是舉證的難易程度；二是符合公平正義的基本理念。在刑事訴訟中，偵檢機關(guān)擁有較多的司法資源，可以采取較多的訴訟手段，其舉證能力明顯要強于被告方，由檢控方承擔證明其偵查行為的合法性的責任比方被告方承擔證明偵查行為的非法性要容易得多。被告人在刑事訴訟中，是以個人能力對抗國家權(quán)力，其人身自由處于受到限制或者剝奪的狀態(tài)，即使有律師的介入，其能力也無法與國家相抗衡，讓處于明顯弱勢的被告方承擔證明證據(jù)非法性的責任，顯失公平，只會加劇控辯失衡。此外，根據(jù)“誰主張誰舉證”原則和積極主張的一方承擔證明責任，持消極主張的一方不承擔證明責任的原理，在刑事訴訟中，檢控方提出了“被告人有罪”的積極主張，自然應當對這一主張承擔證明責任，不僅要運用證據(jù)證明被告人實體上有罪。而且要運用證據(jù)證明其有罪證據(jù)的取得是合法的即證明偵查行為的合法性，這是刑事證明責任分配規(guī)則的必然要求。特別在我國控方偵查活動辨方無權(quán)參與，辯護律師調(diào)查取證權(quán)受到重重限制，辨方幾乎沒有有效的手段獲取控方取證行為是否造法的證據(jù)的司法現(xiàn)狀下，規(guī)定由控方承擔非法證據(jù)是否存在的證明責任更有其必要性。

明確了非法證據(jù)排除規(guī)則的證明責任的同時，還是要賦予辯護方有權(quán)利舉證證明控方存在違法行為。這就涉及對證據(jù)非法性的證明其程度和標準如何掌握的問題。筆者認為，對違法取證要求其達到證明“查證確實”的程度在絕大多數(shù)情況下是做不到的，在這個問題上，應當借鑒《日本刑事訴訟法》第319條第1款的規(guī)定：“處于強制、拷問或者脅迫的自白，在經(jīng)過不適當?shù)拈L期拘留或者拘禁后的自白，以及其他可以懷疑為并非出于自由意志的自白，都不能作為證據(jù)?！比毡痉ㄔ谶@里使用的“可以懷疑為”而非“查證確實”。這種證明標準也就要求在另一方而，控訴方證明其行為的正當性，應當達到“無合理懷疑”的程度。一旦能夠產(chǎn)生懷疑，就達到了排除證據(jù)的證明標準。

(五)建立非法證據(jù)排除規(guī)則的配套機制

非法證據(jù)排除并非一個孤立的證據(jù)規(guī)則，要保證非法證據(jù)排除規(guī)則得到嚴格的遵照執(zhí)行，取得實際效果，還應當建立一系列與之相配套的機制。一是建立防止非法證據(jù)產(chǎn)生的相關(guān)預防性機制。如引進適當?shù)某聊瑱?quán)制度、賦予辯護律師訊問在場權(quán)、對訊問犯罪嫌疑人的情況進行全程錄音錄像等。二是建立非法證據(jù)的程序性裁判機制。辯護方提出排除非法證據(jù)的申請后，法庭應當進行審理，就是否存在非法證據(jù)，應否排除非法證據(jù)做出裁決。必要時，法官可以主動啟動對非法證據(jù)的審查核實程序。三是建立非法證據(jù)排除的救濟機制。如果被告人在審理中要求確定某項證據(jù)為非法證據(jù)并予以排除的申請未被合議庭采納，且被告人確因這些證據(jù)被定罪量刑，則被告人可以據(jù)此上訴。上訴法院應當對非法證據(jù)排除問題進行審理。

完善非法證據(jù)排除規(guī)則，將促使司法人員在追訴犯罪時高度注意收集證據(jù)的質(zhì)量，在追求實體目標實現(xiàn)的同時，也要注意程序合法性原則的維護，這對從根本上遏制我國司法實踐中屢禁不止的非法取證，進一步加強人權(quán)保障，實現(xiàn)司法公平正義，具有重要作用。

責任編輯：豐 軍