摘要：保辜制度是我國古代刑法史上的一項重要法律制度，但隨著近代西方刑法理論及刑法制度的引入，該項制度也隨之消亡于無形之中。本文通過對保辜制度的考析及與近、現(xiàn)代相關(guān)刑法理論關(guān)系的探討，揭示其消亡之緣由。

關(guān)鍵詞：保辜制度；因果關(guān)系；刑事責(zé)任；期待可能性

中圖分類號：D929

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004－054412007)06—0042-03

保辜制度是我國古代社會獨(dú)具特色的一項法律制度。橫亙中國歷史達(dá)數(shù)千年之久。然而，就是這樣一項重要而極富特色的刑法制度。在近代西方刑法理論及刑法制度的猛烈沖擊之下，被無情地淹沒在了滾滾的歷史洪流之中，至今已蕩然無存。任何制度的存繼與消亡都必然有其緣由，保辜制度也不例外。筆者認(rèn)為，近、現(xiàn)代刑法理論對保辜制度否棄的背后蘊(yùn)藏著深刻的原因。本文擬從對保辜制度的考析出發(fā)，探尋其與近、現(xiàn)代相關(guān)刑法理論的關(guān)系，揭示其消亡之成因。

一、保辜制度考析

《大清律例·斗毆上》有關(guān)保辜制度的解注云：“保，養(yǎng)也；辜，罪也。保辜，謂毆傷人未至死，當(dāng)官立限以保之。保人之傷，正所以保己之罪也?！币话阏J(rèn)為，保辜是封建刑法處理傷害罪的一種特殊制度。其基本內(nèi)容是毆人致傷后，規(guī)定一定期限，視其最后結(jié)果再行定罪量刑。暝體而言，是指對于造成他人傷害的案件，法律規(guī)定一定的期限(即保辜期限)，被害人若在該期限內(nèi)死亡，則以殺人罪論處，若在保辜期限之外死亡或雖在期內(nèi)但因他故死亡的。則以傷害罪論處的制度。

保辜制度源起何時，至今已湮淪而莫能考?！洞呵铩す騻鳌份d：“襄公七年十有二月，……鄭波髡原如會，未見諸侯?！瓊?，未之乎舍卒也?！睎|漢經(jīng)學(xué)家何休對此注云：“古者保辜，諸侯卒名故，於如會名之明，如會時為大夫所傷，以傷辜死也，君親無將見辜者，辜內(nèi)，當(dāng)以弒君論之，辜外當(dāng)以傷君論之?！笔柙唬骸捌鋸s君論之者，其身梟首，其家執(zhí)之；其傷君論之者，其身斬首而已，罪不累家。漢律有其事?！睗h時謂古者，可見在漢代之前就已有保辜之制。至于其確切年代，有學(xué)者推測“可能首創(chuàng)于西周(很可能是程、康時代)”，有學(xué)者認(rèn)為創(chuàng)立于春秋時期。咧了漢代，保辜制度雖不見于漢正律《九章律》，但史書已記載有保辜的案例，《漢書·功臣表》載：“嗣昌武侯單德，元朔三年坐傷人，二旬內(nèi)死，棄市。”《急就篇》也載：“保辜者，各隨其狀輕重，令弒者以日數(shù)保之。限內(nèi)至死，則坐重辜也?！绷頁?jù)居延出土漢簡載：“……所持鈹即以疑所持胡桐木杖從后默擊意三下，以辜一旬死……”，及“以兵刃、繩索、它物可以自殺者，予囚，囚以自殺、殺人；若自傷、傷人而以辜二旬內(nèi)死，予者，髡為城旦舂，及有……?！睆闹锌煽闯?，對于殺人、傷害案件，有關(guān)保辜的規(guī)定不僅適用于實(shí)行犯，而且適用于其他共同犯罪人。至?xí)x代時晉律也有“諸有所督罰，五十以下鞭如令，平心無私而以辜死者。一歲刑”的相關(guān)規(guī)定。

及至唐代，作為中華法系典范的唐律對保辜制度的規(guī)定也趨于完備。《唐律疏義·斗訟》第六條對保辜作了專條規(guī)定：“諸保辜者，手足毆傷人，限十日；以他物毆傷人者，二十日；以刃及湯火傷人者，三十日；折、跌肢體及破骨者，五十日(毆、傷不相須。余條毆傷及殺傷，各準(zhǔn)此。)。限內(nèi)死者，各依殺人論；其在限外及雖在限內(nèi)，以它故死者，各依本毆傷法(它故，謂別增余患而死者)。”該規(guī)定對保辜的適用范圍和條件、傷害等級與辜限的關(guān)系等都作了詳細(xì)的規(guī)定。其后，宋、元、明、清的保辜制度因襲唐律，并對其內(nèi)容作了進(jìn)一步的充實(shí)和完善。如元律增加了“諸毆傷人者，辜限外死者，杖七十七”和“諸以物傷人，傷毒流注而死，雖在辜限之內(nèi)，仍減殺人罪三等坐之”的規(guī)定；明律“保辜期限”條規(guī)定：“凡保辜者，責(zé)令犯人醫(yī)治。辜限內(nèi)，皆須因傷死者，以斗毆?dú)⑷苏?。其在辜限外，及雖在辜限內(nèi)，傷已平復(fù)，官司文案明白，別因它故死者，各從本毆傷法。若折傷以上，辜內(nèi)醫(yī)治平復(fù)者。各減二等……”；清律規(guī)定：“斗毆傷人，辜限內(nèi)不平復(fù)，延至限外，若手足、他物、金刃及湯火傷，限外十日之內(nèi)；折跌肢體及破骨墮胎，限外二十日之內(nèi)，果因本傷身死，情真事實(shí)者，方擬死罪，奏請定奪。此外，不許一概濫擬瀆奏。”

以上是對我國古代保辜制度的概覽。綜觀我國古代法律有關(guān)保辜制度的規(guī)定，我們可看到，保辜具有如下內(nèi)容及特征：它只適用于毆打或傷害他人但并未立即至死的案件：以行為造成的最終結(jié)果決定行為的性質(zhì)，如果受害人在辜限內(nèi)死亡，對行為人就以殺人罪論處，若在限外或雖在限內(nèi)因其他原因死亡的，則以傷害罪論處；辜限的長短與傷害的程度成正比，傷勢愈重，辜限越長。

二、保辜制度與近、現(xiàn)代相關(guān)刑法理論

隨著清末變法修律，以近、現(xiàn)代刑法理論為基礎(chǔ)制定的刑法典徹底地否棄了保辜制度。然而在這徹底否棄的背后，我們得出的必然結(jié)論是：要么是保辜制度包含了太多的不合理因素或與近、現(xiàn)代刑法理論格格不入的內(nèi)容。要么是其所涉及的一系列問題在近、現(xiàn)代刑事立法體系中得到了較好的解決，亦或二者兼而有之。以下筆者擬通過探尋保辜制度與近、現(xiàn)代相關(guān)刑法理論的關(guān)系，從中揭示其消亡的原因。

(一)保辜制度與因果關(guān)系理論

在言及保辜制度的緣起時，我國有學(xué)者認(rèn)為是由于“行為和結(jié)果在內(nèi)容上是發(fā)展關(guān)系，在時間上是繼起關(guān)系。在最初，發(fā)展關(guān)系和繼起關(guān)系是混為一談的。后來經(jīng)驗證明：繼行為之后發(fā)生的現(xiàn)象不一定是行為的發(fā)展。為使隔時死亡案件的犯人只對自己行為的結(jié)果負(fù)責(zé)，于是出現(xiàn)了保辜制度。”并認(rèn)為，保辜制度“實(shí)際是有意識地應(yīng)用反映自然界因果聯(lián)系的意識。……意味著刑法上的行為和結(jié)果間的因果關(guān)系理論的萌芽……?！庇纱丝梢?，在保辜制度與近、現(xiàn)代刑法理論的聯(lián)系中首先涉及的當(dāng)是刑法因果關(guān)系理論。

罪責(zé)自負(fù)是近、現(xiàn)代刑法文明、人道的重要標(biāo)志之一，堅持任何人只對因自己的不法行為及引起的危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，而不對因他人的不法行為及導(dǎo)致的危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，即認(rèn)為行為人的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系是承擔(dān)刑事責(zé)任的必要條件。在近、現(xiàn)代刑法理論中，因果關(guān)系是一個重要而極為復(fù)雜的問題，對于其重要性多數(shù)學(xué)者甚至將其提升到了是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任客觀基礎(chǔ)的高度，其復(fù)雜性主要在于，當(dāng)一個危害行為在發(fā)展過程中又介入了其他因素從而導(dǎo)致了某種危害結(jié)果時。如何確定先在的危害行為與最后危害結(jié)果間是否存在因果關(guān)系，對此，近、現(xiàn)代刑法理論中出現(xiàn)了形形色色的學(xué)說，主要有條件說、原因說和相當(dāng)因果關(guān)系說等，并且每一種學(xué)說內(nèi)部又存在著分歧，但無論上述何種學(xué)說，其目的都在于限制刑事責(zé)任的范圍，防止濫施刑罰。如前所述，保辜制度產(chǎn)生的直接動因就是為確定殺傷案件中的因果關(guān)系的需要從而合理地確定刑事責(zé)任范圍，但由于刑法因果關(guān)系的復(fù)雜性，人們對其認(rèn)識總是受制于當(dāng)時的社會條件。對于殺傷案件，科學(xué)地確定其危害行為與死亡結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系是不可能僅僅停留在刑法內(nèi)部的，對其判斷除了受限于因果關(guān)系理論本身的研究水平外還取決于當(dāng)時醫(yī)療科技的發(fā)展水平。古代社會由于沒有近、現(xiàn)代高度發(fā)達(dá)的醫(yī)療科技，對于殺傷案件只能借助于在現(xiàn)在看來非常落后的手段來進(jìn)行驗傷從而設(shè)定的辜限的長短，且僅僅以辜限來確定因果關(guān)系的有無，它只考慮那些一般的和必然的現(xiàn)象，而未考慮某些特殊和偶然的情況，雖然認(rèn)識到了因果關(guān)系的復(fù)雜性及利用因果關(guān)系來限制刑事責(zé)任的范圍。但同時在處理時似乎又將其過于簡單化了而在某些情況下卻又?jǐn)U大了刑事責(zé)任的范圍。由于它所固有的上述矛盾與不足，至清末，隨著西方近代刑法思想和資本主義刑法制度影響的不斷加深、醫(yī)療科技水平的不斷提高以及刑法因果關(guān)系理論的不斷完善，保辜制度在因果關(guān)系的認(rèn)識水平上已遠(yuǎn)遠(yuǎn)落伍于時代。這當(dāng)是清末修律廢除這一制度的原因之一。

(二)保辜制度與刑事責(zé)任理論

刑法，從其誕生時起，就是以為設(shè)定犯罪和追究刑事責(zé)任為己任的，故從某種意義上說，刑法的發(fā)展史也就是刑事責(zé)任制度和觀念的發(fā)展史。綜觀人類法律史，我們可看到，法律責(zé)任的產(chǎn)生、發(fā)展歷經(jīng)了從客觀責(zé)任(結(jié)果責(zé)任)到主客觀相統(tǒng)一責(zé)任的發(fā)展歷程。法律責(zé)任發(fā)展的早期是以客觀責(zé)任為典型特征的，在這一時期，對責(zé)任的追究并不考查行為人的主觀狀態(tài)及行為本身有無過錯，只要行為造成了危害結(jié)果就應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的責(zé)任。雖然，在我國古代很早就有有關(guān)罪過的規(guī)定。并對作為主觀罪過內(nèi)容的故意和過失進(jìn)行了明確地界分，如《尚書·舜典》載有“眚災(zāi)肆赦，怙終賊刑”及《尚書·康誥》中的“人有小罪，非眚乃惟終，自作不典式爾，有厥罪小，乃不可不殺；乃有大罪，非終，乃惟眚災(zāi)，適爾，既道極厥辜，時乃不可殺”，眚，過失；終，故意。但是，通過仔細(xì)分析我們可以發(fā)現(xiàn)，我國古代法中的故意和過失并不完全等同于近、現(xiàn)代刑法中的故意和過失，尤其是有關(guān)過失的規(guī)定，如《唐律·斗訟律》中規(guī)定：“諸過失殺傷人者，各依其狀，以贖論”，所謂過失是指“耳目所不及，思慮所不到。共舉重物，力所不制。若乘高履危足跌，乃因擊禽獸。以致殺傷之類，皆是。”可看出，我國古代法律中所謂的過失，只意味著行為人沒有主觀故意、對行為所引發(fā)的危害結(jié)果沒有認(rèn)識而已，它實(shí)際上包含了近、現(xiàn)代刑法中不具有主觀罪過的意外事件和不可抗力，因此，仍然殘留有大量的客觀責(zé)任。隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，近、現(xiàn)代刑法理論在強(qiáng)調(diào)行為的社會危害性的同時，都把行為限定在意志支配的范圍之內(nèi)，從而確立了主客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任原則。

保辜制度作為我國古代社會的一項重要的刑事責(zé)任制度，筆者認(rèn)為，它也是客觀責(zé)任的體現(xiàn)。理由在于。從我國古代法律中有關(guān)殺人罪和傷害罪的相關(guān)規(guī)定來看。雖然二罪時常并提，但還是存在著明顯的區(qū)別，一般說來，殺人除謀殺外，均應(yīng)造成被害人死亡，而傷害則以未造成被害人死亡為限。如唐律《斗訟》“斗故殺用兵刃”規(guī)定：“諸斗毆?dú)⑷苏?，絞。以刃及故殺人者，斬。雖因斗，而用兵刃殺者，與故殺同。不因斗，故毆傷人者，加斗毆傷罪一等。雖因斗，但絕時而殺傷者，從故殺傷法?！睆闹锌煽闯觯灰丛斐伤劳龅慕Y(jié)果一般均認(rèn)定為傷害罪，反之，若造成了死亡的結(jié)果，則不管主觀罪過如何，一般都要承擔(dān)殺人罪的責(zé)任。因此，古時所謂的殺人罪，實(shí)際上包含了近、現(xiàn)代刑法中的故意傷害(致死)罪和過失致人死亡罪，而傷害罪也包含有故意殺人罪未遂之情形。故而二罪的區(qū)分在很大程度上表現(xiàn)出了客觀責(zé)任之特征，即根據(jù)行為所造成的最后結(jié)果而非行為人主觀罪過的內(nèi)容來確定行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。保辜制度由于涉及兩罪的轉(zhuǎn)化問題，在這一點(diǎn)上也體現(xiàn)得相當(dāng)明顯，在于被害人在辜限內(nèi)的死亡或存活直接決定著行為人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的性質(zhì)。辜限內(nèi)非因它故死亡的承擔(dān)殺人罪的責(zé)任，辜限外死亡的則承擔(dān)傷害罪的責(zé)任，而并未顧及行為人行為時主觀罪過的具體內(nèi)容，因此，很顯然是一種客觀責(zé)任。而近、現(xiàn)代的刑事責(zé)任理論是以行為的社會危害性為基礎(chǔ)，以行為人的主觀罪過為唯一根據(jù)的，即只有在行為人具有主觀罪過并造成了相應(yīng)的危害結(jié)果的情況下，行為人才對自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。之所以說主觀罪過是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)。是因為犯罪是行為人主觀罪過內(nèi)容的展開，是行為人主觀見之于客觀的過程。因此，從刑事實(shí)體法的視角及行為本身的發(fā)展過程來看，行為的性質(zhì)是由主觀罪過的內(nèi)容來決定的，即唯有查清了行為人主觀罪過的內(nèi)容方能最終確定行為的性質(zhì)。在此意義上說，保辜制度是與近、現(xiàn)代主客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任理論格格不入的，筆者認(rèn)為，這是近、現(xiàn)代刑法徹底否棄保辜制度最為重要的原因。

(三)保辜制度與其他相關(guān)理論

通觀當(dāng)今世界各國刑法，有關(guān)故意或過失傷害罪和故意殺人或過失致人死亡罪的規(guī)定，都沒有為犯罪人另外創(chuàng)設(shè)所謂的“醫(yī)治”之義務(wù)。而保辜制度卻為實(shí)施了毆打或傷害行為的犯罪人設(shè)立了醫(yī)治的法律義務(wù)，如果不履行醫(yī)治之義務(wù)并確保被害人在辜限內(nèi)不致死亡，那么犯罪人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)加重的刑事責(zé)任(由故意或過失傷害之罪責(zé)轉(zhuǎn)化為故：意或過失殺人之罪責(zé))。如前所述，這是一種客觀歸罪，同時從另一個視角來看，筆者認(rèn)為，其所涉及的則是近、現(xiàn)代刑法學(xué)中的不作為犯的相關(guān)理論。

近、現(xiàn)代各國刑法理論在不作為犯作為義務(wù)的來源或根據(jù)問題上，由于傳統(tǒng)和文化方面的差異而各有所不同，如德國刑法理論將作為義務(wù)產(chǎn)生之根據(jù)限定在法律、契約、先期實(shí)施的有危險性的行為和密切的生活關(guān)系；日本則限定在如下場合：由法令的規(guī)定明確表示的場合；由契約、事務(wù)管理等法律行為發(fā)生的場合；基于習(xí)慣或者條理而承認(rèn)的場合。哦國刑法理論認(rèn)為不作為的義務(wù)來源包含：法律上的明文規(guī)定；職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求；行為人先前的行為；基于法律行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)；在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。但一般都認(rèn)為，上述的“先期實(shí)施的有危險性的行為”(或稱為“先前行為”)不應(yīng)當(dāng)包含犯罪行為，即認(rèn)為犯罪行為通常不引起作為之義務(wù)。也就是說，在犯罪人實(shí)施犯罪行為后而不實(shí)施相關(guān)行為(如救治，返還贓物等)，并不轉(zhuǎn)化為其他類型的犯罪或構(gòu)成數(shù)罪。筆者認(rèn)為，近、現(xiàn)代刑法理論有關(guān)不作為作為義務(wù)的來源中之所以將犯罪行為排除在外。其理論支撐是產(chǎn)生于近代德國的期待可能性理論，該理論認(rèn)為，根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為時方可對行為人進(jìn)行非難，反之，如果不能期待行為人實(shí)施其他適法行為，就不能對行為人進(jìn)行非難，因而也就不存在刑法上的責(zé)任。依據(jù)期待可能性理論，在行為人實(shí)施傷害行為或殺人未遂后，雖然被害人的傷情可能進(jìn)一步惡化甚至導(dǎo)致其死亡，但是基于人性的弱點(diǎn)及從現(xiàn)實(shí)論的角度來看。絕大多數(shù)犯罪的犯罪人在實(shí)施犯罪后都會逃匿而不會投案自首，更遑論對被害人進(jìn)行救治了，因此，法律在此時不能期待行為人對被害人實(shí)施救治以確保其傷愈或不致死亡。即應(yīng)當(dāng)視為不具有期待可能性而不對行為人犯罪后的不救治另行追究刑事責(zé)任，否則，刑法中的許多罪都會因此而轉(zhuǎn)化為其他類型的犯罪或轉(zhuǎn)化為數(shù)罪，從而引起刑法分則體系的混亂。由上可知，我國古代的保辜制度與不作為犯的相關(guān)理論及期待可能性理論存在著根本性的沖突，這也當(dāng)是近、現(xiàn)代刑法理論對其進(jìn)行否棄的重要原因之一。

三、余論

我國古代保辜制度雖與近、現(xiàn)代刑法中的諸多理論存在著如上較大的沖突，導(dǎo)致了近、現(xiàn)代刑法對其進(jìn)行了徹底地否棄，但保辜制度作為我國刑法史上的一項重要制度，其曾起的重要作用及所具有的沿革意義是不容被忽視的。首先我們必須明確，保辜制度產(chǎn)生于奴隸社會。伴隨著封建社會的終結(jié)而消亡，而奴隸社會和封建社會的刑法理論不可能達(dá)致近、現(xiàn)代刑法理論的水平，也不存在完備的犯罪構(gòu)成的理論，加上醫(yī)療水平和偵查技術(shù)相對落后，因此，在遇到造成了他人傷害結(jié)果而無法斷定行為人行為時的主觀罪過的時候，設(shè)立保辜制度是解決定罪問題的最好途徑。其次，由于古代社會的人口流動沒有近、現(xiàn)代社會人口流動劇烈，因此，犯罪多為針對身邊的人實(shí)施且犯罪人也較為容易被發(fā)覺，這就決定了實(shí)施保辜制度具有可行性，在此種社會條件下推行保辜制度也有著積極的社會意義，誠如我國有學(xué)者所言，實(shí)行保辜制度，通過犯罪人對受害人的安慰探視，醫(yī)治傷病的過程，取得對方及其家屬、親人的原諒，逐步緩解雙方的對立情緒，有利于化解民間矛盾，減少社會沖突，遏制報復(fù)行為，所謂“化干戈為玉帛”。Ⅱ嘬后，筆者認(rèn)為。保辜制度的設(shè)立也是出于提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源考慮之目的，例如，在故意或過失傷害未立即致人死亡的情況下，如果傷害和死亡之間的時間間隔很長，對于此種情況若嚴(yán)格依據(jù)近、現(xiàn)代刑法理論，其處理過程要么是導(dǎo)致訴訟遲延，要么是誤判，從而造成訴訟效率低下及訴訟資源浪費(fèi)之后果，而保辜制度則能較好地克服這方面的缺陷。

總之，保辜制度雖與近、現(xiàn)代相關(guān)刑法理論存在著較大的沖突，但在當(dāng)時歷史條件下是有其存在的現(xiàn)實(shí)合理性的。因此我們不能站在現(xiàn)時的立場上，一味地指責(zé)古人的認(rèn)識能力是如何的低下和批判該項制度在現(xiàn)在看來是如何的不合理。這是我們必須認(rèn)清的事實(shí)。

責(zé)任編輯 仝瑞中