特約欄目主持：黃 湘

《財產權利的貧困：中國傳統(tǒng)民事法研究》，鄧建鵬著，法律出版社2006年12月版，26．00元

1853年6月2日，馬克思在給恩格斯的信中寫道：“東方社會(指土耳其、波斯和印度斯坦)一切現(xiàn)象的基礎是不存在土地私有制。這甚至是了解東方天國的一把真正鑰匙?！彪m然這里所說的“東方社會”并未明確將中國包括在內，但馬克思諒必同意上述結論適用于中國，因為他一貫認為中國和其他東方帝國存在巨大的相似性。

馬克思為什么認為“東方社會”不存在土地私有制?作者指出，原因在于私有制和私人所有權是一對不可分割的命題，而包括中國在內的傳統(tǒng)東方社會一向缺少私人所有權的法律觀念。“所有權概念并非由傳統(tǒng)中國法律制度所創(chuàng)制，這一概念是在清末法律制度改革中引自于歐洲大陸法系。其起源于羅馬法，指所有人除了受自身實力和法律限制外，就其標的可以為他所想為的任何行為的能力。從消極方面講，所有權可以對任何人主張排除對所有物的干涉。因此，所有權意味著絕對性、排他性、永續(xù)性的財產權利”(第14頁)。英國普通法雖然沒有像大陸法系的所有權概念那樣的實體權利概念，但通過完善的救濟訴訟制度，私人同樣可以獲得對于具有絕對性、排他性、永續(xù)性的財產權利的保障。反觀傳統(tǒng)中國，以皇帝為代表的王朝才是私人財產命運的最終決定者，王朝動輒可以籍沒家產、超額征斂賦役、掠奪私人土地、制止私人貿易，等等。“在中國歷史上，財產權從沒有成為法律的抽象而排他的權利，政府沒有義務在‘個體’的意義上保存社會成員的財富和財產權利，只是在‘群’的意義上保存人的延續(xù)”(第28頁)。——而“土地私有制的確立，來自于對政權任意侵奪私人土地利益的制度性防范。如果不經權利持有人同意，權力機構或特權者就可將私人利益沒收，比如不支付任何對價或者支付的對價完全不均等的‘國有化’，那么，這種土地‘私有’只是一種表象”(第53～54頁)。

然而，1949年以后，國內的普遍觀點是將商鞅變法以降的傳統(tǒng)中國社會的土地所有制，定性為“以地主土地所有權為核心的私有地制”(第12頁)。這種與馬克思本人的看法明顯相悖的觀點之所以能夠長期以“馬克思主義”的名義在國內定于一尊，自有其現(xiàn)實政治的背景?！靶轮袊⒊跗诘耐恋馗母锏雀鞣N政治策略強化了地主和農民兩大‘階級’的對立。在階級斗爭理論下，地主‘階級’和農民‘階級’的矛盾成為舊中國的主要矛盾”(第92～93頁)?！墒?，政治歸政治，“政治策略的需要與歷史真實并不總能保持一致性。源自于西方的理論忽視了地主在傳統(tǒng)中國并不作為一個利益聯(lián)盟的穩(wěn)定階級而存在，地主、農民與王朝(即民與官)的矛盾遠遠超過了地主與農民間的矛盾。更值得注意的是，自耕農民與地主間并不發(fā)生經濟剝削關系，地主與佃農才存在矛盾，但佃農只占農業(yè)人口的小部分?！?第93頁)前述“普遍觀點”的立論基礎是將王朝視為“地主階級的總代表”，從而由王朝的專制權力推導出“地主階級”是傳統(tǒng)中國土地私人所有權的權利主體。然而，“具有諷刺意味的是，歷代王朝不但沒有處處代表‘地主階級’的利益，相反，大量地主、富人(包括大商人這種通過求田問舍成為地主后備力量的階層)備受王朝的打擊”(第64-65頁)。由于專制王朝對私人財產的掠奪，導致歷史上大多數(shù)在今天被冠以“農民起義”之名的暴亂恰恰來自地主階層的領導和籌劃。“尤其值得現(xiàn)代學者注意的是，儒法諸家論述各種思想時，從來沒有提及要維持所謂地主或類似階級的政治經濟利益，他們所說的民是除君主之外的不特定對象，并非社會上的某一特定群體。臣民統(tǒng)統(tǒng)由君主控制，為君主效死盡忠。因此，深受法家思想影響的秦律(或后世受儒家思想影響的歷代法律)從未確立以‘地主階級’為權利主體的土地私有制”(第44頁)。

“基于上述土地權利狀態(tài)的特殊性，歷史上王朝的賦役征斂從來不是依據(jù)官、民之間的協(xié)商——‘先同意后納稅’，并以王朝提供較完善的‘公共產品’為大致對價，重要原因就在于這種賦役征斂的理念并不基于嚴格的私人土地所有權，而是基于土地由王朝終極所有——‘溥天之下，莫非王土’共識，向‘持有王朝土地的人’分享(即強占)土地的產出利益。”(第82頁)而在西歐封建社會，“國王靠自己的收入生活”是一個基本原則。征稅必須出于公共事務，且必須“向征稅對象說明理由，在取得理解的基礎上，進而商議征收數(shù)量、方式”(第29頁)，此即所謂“征稅協(xié)商制”，由其衍生的“沒有代表不納稅”的理念成為西方憲政思想的基石。進入近代以后，西方的社會契約理論更是將公權力的產生與對私人財產的保護緊密相連，幾次意義重大、影響深遠的“revolution”都以統(tǒng)治者強行征稅為導火索。這不僅在傳統(tǒng)中國社會匪夷所思，就在當今中國社會恐怕也堪稱孤響。

當然，不容否認，“在傳統(tǒng)中國不存在國家統(tǒng)一的私有財產權利制度的背景下，各種民間規(guī)則成為界定私人土地權利的制度替代”(第68頁)。這些民間規(guī)則在事實上起到了確立和保護私人土地權利的作用。但是，這種通過民間規(guī)則確立和保護的私人土地權利“一直不是絕對的，其合法性根基僅在于有據(jù)可查的契約文書以及可供尋根問底的契約之鏈。私人的土地權利不是可以經過登記、獲得排他性的物權形態(tài)，而是表現(xiàn)為由一系列契約文書構成類似于債權的外在表現(xiàn)形式……所有的對象與其說是‘物’，不如說是一種‘經營權’，因為轉移和持有的始終是眼下的經營收益行為，同時，土地所有權本身并沒有成為國家的一種制度”(第71-72頁)。這種“類似于債權的外在表現(xiàn)形式”具有相當高昂的成本。比如，由于權力機構不承擔對土地權利的登記(或公示)義務，一旦地契滅失，“將引發(fā)他人侵蝕原權利人的土地，從而陷原權利人于不利處境”(第73頁)。更何況正如本書所援引的周其仁的觀點：“這里通行的不是法律面前人人平等，而是特殊規(guī)則面前各各特殊”(第69頁)。因此，雖然不排除某些具體的制度實踐可以被民法吸收，但這類民間規(guī)則在規(guī)范層面上根本不可能為現(xiàn)代民法提供資源，繼受外域法律是中國民法建設的唯一可行之路。

在此不妨大段抄錄作者的呼吁：“歷經對傳統(tǒng)中國‘私有制與所有權’的長時期清算，人們對私有財產制度的反感及對私有財產保護的漠視積重難返。當今，人們對財產權利的保護仍很難跨越對私有制的認識障礙。對公有制與私有制不同偏好的思維定勢，仍阻礙著法學界對歷史真實的認識及尋找契合國情的法治建設之路。1982年中國憲法首次規(guī)定‘保護個體經濟的合法權利’。經過漫長的歷程，‘公民的合法的私有財產不受侵犯’于2004年3月才出現(xiàn)在新修訂的憲法中。而這，也還僅僅代表法律觀念的初步轉變!”(第101～102頁)

《赫胥黎傳》，[英]默里著，夏平、吳遠恒譯，文匯出版社2007年1月版，29．00元

同為二十世紀“反烏托邦”的代表作家，今天看來，赫胥黎似乎比奧威爾更了解人性。本書披露，赫胥黎在收到奧威爾寄贈的《一九八四》后回信表示很欣賞這本書，但同時認為自己的《美妙新世界》更有預見性——未來的寡頭統(tǒng)治者會通過廣告和洗腦確保人民“心甘情愿被奴役”，這比像奧威爾描述的那樣殘忍地踐踏人民更高明、也更省力。(第241、363頁)

不過，“反烏托邦作家”這個標簽遠不足以概括赫胥黎的生平和創(chuàng)作。出于家學淵源，他在骨子里繼承了維多利亞時代的智識傳統(tǒng)，“對那些在藝術和科學之間設立障礙的人不屑一顧，因為他知道這兩者是相輔相成的求知方式”(第8頁)。他是一位神秘主義者，主張全神貫注“察看”隱形的上帝，甚至為此在五十年代初率先嘗試致幻藥物。他在晚年又寫了一本“好的烏托邦”小說《島》，作為對《美妙新世界》的平衡。

《空間、自我與社會：天橋街頭藝人的生成與系譜》，岳永逸著，中央編譯出版社2007年1月版，35．00元

1949年以后，原本位居“下九流”之列的天橋街頭藝術被規(guī)訓、雅化，成為新社會精神文明建設的組成部分，但從此也逐漸失去了原有的生命力。蓋因這種底層血統(tǒng)的文化惟有在特定的狂歡化的“空間”里，通過一系列特定“儀式”和“規(guī)矩”的保障才有可能發(fā)揚光大，否則皮之不存、毛將焉附。本書不僅翔實地論述了天橋街頭賣藝文化的歷史脈絡、傳承機制和博弈規(guī)則，而且深刻思辨了人的“異化”與文化傳統(tǒng)式微之間的關系，讀之令人感慨。

《發(fā)現(xiàn)古脈：中國古典醫(yī)學與數(shù)術身體觀》，李建民著，社會科學文獻出版社2007年1月版，58．00元

本書在解讀大量中醫(yī)脈學典籍、尤其是馬王堆脈書、張家山脈書等新近出土文獻的基礎上，將傳統(tǒng)針灸療法的根源追溯至先秦文化的數(shù)術宇宙觀。作者指出，雖然諸如氣、陰陽、感應、心包、三焦、命門等概念都不乏身體經驗的基礎，但將這些身體經驗整合成體系性的脈學，其實有賴于經驗之外的“意識形態(tài)”因素的介入?！皳Q言之，經絡體系不是長期經驗累積而得，而是相反，即先有脈的概念再逐步證成。而數(shù)術模擬的思維方式在此扮演相當重要的角色”(第271頁)?！叭梭w是小宇宙，它是模擬自周秦之時剛成形的數(shù)術式宇宙。因此，方技家以數(shù)術天學為模型，與其類比來把握人體的構造與機能，并進一步體系化。這是中國醫(yī)學的天人密冥觀……脈學的體系化是緊隨周秦天學突破的一個過程”(第159頁)。

那么，這是否等于宣告中醫(yī)不“科學”呢?作者的回答是否定的。中醫(yī)的思考和論證方式是“反溯正當理由(retroductive warrants)”，其論證雖然難以被具有不同知識背景的人——比如西醫(yī)——所接受，但卻能在中醫(yī)共同體內部形成具有“內在一致性”的知識系統(tǒng)(見“大陸版序言”)?！蚨粢匀谪炚摰目茖W哲學立場視之，稱其為廣義的“科學”似乎并無不可。真正不科學的反而是那種貌似“科學”的以西醫(yī)的概念體系和實驗數(shù)據(jù)來“證實”中醫(yī)理論的做法，不光走上了實證主義的死路，更肢解了中醫(yī)在歷史中形成的知識規(guī)范。時下國內關于中醫(yī)存廢論戰(zhàn)方殷，此書對此提供了關鍵性的證詞。

《自由意志與道德責任》，徐向東編，江蘇人民出版社2006年12月版，40．00元

“自由意志”一向是西方哲學界關注和論爭的焦點。這個概念意味著至少有某些人類行為不是由外部力量，而是由行為者自主決定的。不過，正如許多看似顯而易見的直覺一旦訴諸哲學論證便難免漏洞百出一樣，對自由意志的正面辯護也一直存在著難以解決的困境，因為它要求人的行為在某些方面是反因果關系的。而如果不把這種反因果關系的自由與毫無意義可言的隨機性等量齊觀的話，那么就勢必要求“設定某個東西，這個東西把過去與未來聯(lián)系在一起，但自身又不受自己的過去的限制，并且與自己的過去足夠緊密地有關，以便保證個人的同一性與責任之間的聯(lián)系。這非常類似于假定一個給世界意義內容和道德的神”(第29頁)?！獨v史上確實有很多哲學家出于對自由意志的信念最終走向了宗教，但收入本書的若干當代英美分析哲學家的論文卻啟發(fā)讀者直面如下問題：如果自由意志只是一種幻象，并且我們承認這一點，結果會怎樣?

事情并不像自由意志的信奉者設想得那樣糟糕。人們之所以賦予自由意志這個形而上的概念如此的重要性，主要還是因為相信如果一個人的某項行為不是出于自由意志，那么他就不必對其承擔道德責任。然而，人類的任何過失和罪行都可以被證證有詞地論證為是由無法控制的外部力量甚或命運因素所決定的，因此這種認為道德責任有賴于自由意志的觀點其實隱含著在實踐中取消道德責任的危險。真相很可能是：“人們因為道德責任的原因而必須具有形而上的自由這種信仰，與我們早先相信人們必須屬于正確的部落、種族、宗教一樣，是一個明顯的錯誤”(第36頁)?！敲磻摪训赖仑熑谓⒃谠鯓拥幕A上呢?一個合理的建議是：“從所有被決定的人類行動中挑選出那些我們在日常情形下會說它是出自我們的自由意志的行動……即使這些行為是被決定了的，但我們也對其負有責任”(第32頁)。換言之，兜了一個大圈子，改變的只是我們對道德責任的界定和理解，而不是日常生活中的道德標準和實踐。