摘要：住房抵押貸款證券化是一項(xiàng)結(jié)構(gòu)復(fù)雜的金融創(chuàng)新，涉及諸多法律問題。本文結(jié)合我國住房抵押貸款證券化的金融生態(tài)環(huán)境，探討了投資者面臨的假按揭風(fēng)險(xiǎn)、抵押物處置風(fēng)險(xiǎn)和房貸險(xiǎn)等法律問題，提出了完善相關(guān)法律金融制度的建議。

關(guān)鍵詞：住房抵押貸款；法律風(fēng)險(xiǎn)；ＭＢＳ

中圖分類號(hào)：Ｆ８３２．４５ 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號(hào)：１００３－９０３１（２００６）１０－００２９－０４

最近，從中國銀行的“森豪公寓”騙貸案到浦發(fā)銀行的“姚康達(dá)事件”，我國商業(yè)銀行假按揭案件不斷浮出水面。由于假按揭行為具有隱蔽性，一旦商業(yè)銀行將這些住房抵押貸款證券化（ＭＢＳ），購買這些證券的投資者將面臨巨大損失，而我國又沒有專門的法律條款來防止證券化過程中的假按揭行為。由于住房抵押貸款證券化的中間環(huán)節(jié)繁多，涉及的法律問題復(fù)雜，因此，完善相關(guān)的法律金融制度，保護(hù)投資者利益，是我國順利實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)證券化，進(jìn)一步發(fā)展住房抵押貸款證券化市場的迫切需要。本文試圖從投資者的角度出發(fā)，探討住房抵押貸款證券化的法律風(fēng)險(xiǎn)，從而為完善相關(guān)法律金融制度提供參考依據(jù)。

一、我國住房抵押貸款證券化的法律金融制度框架

住房抵押貸款證券化是指發(fā)起人將滿足一定標(biāo)準(zhǔn)的多筆住房抵押貸款匯集重組為住房抵押貸款資產(chǎn)池，并將資產(chǎn)池的現(xiàn)金流轉(zhuǎn)讓給特殊目的中介（Ｓｐｅｃｉａｌ Ｐｕｒｐｏｓｅ Ｖｅｈｉｃｌｅ，ＳＰＶ），ＳＰＶ再以此作為支撐，通過一定的結(jié)構(gòu)安排，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)與收益要素進(jìn)行分離與重組，在市場上發(fā)行可流通的證券。住房抵押貸款證券化包括支撐資產(chǎn)的破產(chǎn)隔離、重新捆綁和信用增級(jí)、證券發(fā)行三個(gè)環(huán)節(jié)。ＳＰＶ從發(fā)起人受讓被轉(zhuǎn)讓債權(quán)的形式主要有兩種：一是信托方式；二是轉(zhuǎn)讓方式。信托方式是指發(fā)起人以支撐資產(chǎn)設(shè)立信托，讓與ＳＰＶ以換取受益權(quán)證，然后再銷售給投資者。轉(zhuǎn)讓方式是指發(fā)起人將支撐資產(chǎn)真實(shí)出售給專門從事證券化運(yùn)作的ＳＰＶ，由其發(fā)行資產(chǎn)支持證券。

近年來，我國相繼推出了一系列關(guān)于住房抵押貸款證券化的法律法規(guī)（見表１），從而形成了現(xiàn)行的住房抵押貸款證券化法律金融制度框架。

我國住房抵押貸款證券化具有以下特征：一是以信托方式實(shí)現(xiàn)住房抵押貸款證券化；二是投資主體只限于機(jī)構(gòu)投資者；三是信用增級(jí)的形式靈活多樣，明令禁止政府提供信用擔(dān)保。

（一）以信托方式實(shí)行住房抵押貸款證券化

關(guān)于住房抵押貸款證券化的模式，國內(nèi)學(xué)者圍繞我國應(yīng)該采取美國模式還是英國和歐洲模式進(jìn)行了長期的論證，關(guān)注的焦點(diǎn)是ＳＰＶ是否要有政府背景，是采取公司形式還是信托形式。根據(jù)《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》（下稱管理辦法），我國住房抵押貸款將以沒有政府擔(dān)保的信托方式實(shí)現(xiàn)證券化。管理辦法第２條規(guī)定：“資產(chǎn)證券化是指以銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為發(fā)起機(jī)構(gòu)，將信貸資產(chǎn)信托給受托機(jī)構(gòu)，由受托機(jī)構(gòu)以資產(chǎn)支持證券的形式向投資機(jī)構(gòu)發(fā)行受益證券，以該財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金支付資產(chǎn)支持證券收益的結(jié)構(gòu)性融資活動(dòng)?！蔽覈讍巫》康盅嘿J款支持證券產(chǎn)品——“建元２００５－１”就是由中國建設(shè)銀行作為發(fā)起機(jī)構(gòu)，委托中信信托在銀行間債券市場發(fā)行的。

另外，我國還沒有ＳＰＶ方面的專門立法，但《金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》（下稱監(jiān)管辦法）對(duì)ＳＰＶ的市場準(zhǔn)入作出了嚴(yán)格的規(guī)定。監(jiān)管辦法第９條規(guī)定，信托受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)“根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定完成重新登記三年以上；注冊(cè)資本不低于五億元人民幣，并且最近三年年末的凈資產(chǎn)不低于五億元人民幣?！蓖瑫r(shí)，監(jiān)管辦法第８條規(guī)定：“資產(chǎn)支持證券由特定目的信托受托機(jī)構(gòu)發(fā)行，特定目的信托受托機(jī)構(gòu)由依法設(shè)立的信托投資公司或銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的其他機(jī)構(gòu)擔(dān)任?！边@意味著我國的ＳＰＶ的主體將是信托投資公司，但也不排除其他機(jī)構(gòu)擔(dān)任ＳＰＶ的可能。

（二）投資主體只限于機(jī)構(gòu)投資者

現(xiàn)階段，我國ＭＢＳ只能在銀行間債券市場交易。管理辦法第４７條規(guī)定：“金融機(jī)構(gòu)按照法律、行政法規(guī)和銀監(jiān)會(huì)等監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定可以買賣政府債券、金融債券的，也可以在法律、行政法規(guī)和銀監(jiān)會(huì)等監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有關(guān)規(guī)定允許的范圍內(nèi)投資資產(chǎn)支持證券?！边@一方面是汲取我國股票市場的教訓(xùn)，由于我國住房抵押貸款證券化處于起步階段，相關(guān)的法律金融制度不完善，逐步向個(gè)人投資者開放ＭＢＳ業(yè)務(wù)，可以積累經(jīng)驗(yàn)，保護(hù)中小投資者的利益，避免市場過度的非理性行為；另一方面，ＭＢＳ在我國是一種全新的固定收益證券，其風(fēng)險(xiǎn)收益特征與普通企業(yè)債券、其他固定收益類證券不同，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理能力要求高，而機(jī)構(gòu)投資者在這一方面比較成熟，從而能夠保證國內(nèi)住房抵押貸款證券項(xiàng)目的順利實(shí)施。

我國向個(gè)人投資者開放ＭＢＳ業(yè)務(wù)只是時(shí)間上的問題。從成熟市場的資產(chǎn)證券化實(shí)踐來看，只有切實(shí)保護(hù)中小投資者的利益，才能最終真正推動(dòng)資產(chǎn)證券化的發(fā)展，這就需要進(jìn)一步健全和完善相關(guān)法律法規(guī)制度。

（三）信用增級(jí)的形式靈活多樣，政府不為ＭＢＳ提供信用擔(dān)保

信用增級(jí)是指在住房抵押貸款證券化交易結(jié)構(gòu)中通過合同安排所提供的信用保護(hù)。信用增級(jí)的方式可以分為外部法和內(nèi)部法：外部法是指第三方根據(jù)相關(guān)法律文件中所承諾的義務(wù)和責(zé)任，向信貸資產(chǎn)證券化交易的其他參與機(jī)構(gòu)提供一定程度的信用保護(hù)，并為此承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)；內(nèi)部法是指通過重新安排證券獲得償付的優(yōu)先次序，提高優(yōu)先級(jí)證券的信用級(jí)別，或通過發(fā)起人提供更多的連帶責(zé)任提高證券的信用級(jí)別。

我國ＭＢＳ的信用增級(jí)形式可以是內(nèi)部法和外部法，但是不能由政府提供信用擔(dān)保。管理辦法第３０條規(guī)定：“信用增級(jí)可以采用內(nèi)部信用增級(jí)或外部信用增級(jí)的方式提供。內(nèi)部信用增級(jí)包括但不限于超額抵押、資產(chǎn)支持證券分層結(jié)構(gòu)、現(xiàn)金抵押賬戶和利差賬戶等方式。外部信用增級(jí)包括但不限于備用信用證、擔(dān)保和保險(xiǎn)等方式?！边@無疑為我國住房抵押貸款證券化的外部增信提供了法律上的支撐。同時(shí)，政府不能為住房抵押貸款提供信用擔(dān)保，因?yàn)槲覈稉?dān)保法》第８條明確規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)不能作為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行的轉(zhuǎn)貸款的除外?！蔽鹩怪靡?，這一規(guī)定也將制約我國住房抵押貸款證券化的發(fā)展。

二、我國住房抵押貸款支持證券的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國住房抵押貸款證券化的法律風(fēng)險(xiǎn)主要來源以下兩種情況：一是由于法律方面的空白使得投資者的利益得不到切實(shí)保障；二是有的法律法規(guī)不合理、可操作性差，導(dǎo)致法律執(zhí)行成本高，違規(guī)者得不到懲罰，容易導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)和金融欺詐行為。

（一）假按揭的法律風(fēng)險(xiǎn)

假按揭可表現(xiàn)為無購房事實(shí)按揭和返租按揭。無購房按揭是指開發(fā)商通過內(nèi)部員工或其他關(guān)聯(lián)人虛構(gòu)購房事實(shí)，在銀行辦理按揭貸款，再將貸來的款項(xiàng)挪作他用，造成銀行資金風(fēng)險(xiǎn)，如“森豪公寓”騙貸案、２００６年６月案發(fā)的工商銀行西安朱雀大街支行騙貸案。返租按揭是指開發(fā)商與購房者相互串通，以高出房產(chǎn)成倍的價(jià)格進(jìn)行按揭，為開發(fā)商套取現(xiàn)金，此后開發(fā)商分期以租金的形式將貸款本金連同利息返還購房者的融資方式。根據(jù)銀行的內(nèi)部調(diào)查，假按揭已成為住房抵押貸款中危害最大、發(fā)生頻率最高的風(fēng)險(xiǎn)之一。假按揭中，銀行處置貸款抵押物所得款項(xiàng)往往不能足額清償債務(wù)余額，再加上拍賣處置抵押物時(shí)眾多環(huán)節(jié)的審查和核實(shí)，消耗大量的人力和物力，導(dǎo)致銀行處置抵押物的價(jià)值大大縮水。因此，銀行的貸款回收率往往很不理想。

在證券化過程中，假按揭風(fēng)險(xiǎn)由銀行轉(zhuǎn)移到ＭＢＳ的投資者。假按揭因其行為隱蔽，在業(yè)務(wù)中較難防范，特別是在住房抵押貸款證券化過程中，由于商業(yè)銀行并不會(huì)長期持有住房抵押貸款，而且商業(yè)銀行之間對(duì)住房抵押貸款業(yè)務(wù)存在不良競爭，往往放松對(duì)借款人購房的真實(shí)性、還貸能力和意愿的調(diào)查和審核。證券化過程中，即使違約行為出現(xiàn)，ＭＢＳ的投資者也不容易取得假按揭的證據(jù)，并對(duì)借款人或商業(yè)銀行行使追索權(quán)。

假按揭事實(shí)上是一種民事欺詐行為，根據(jù)我國的《民法通則》和《合同法》的有關(guān)規(guī)定，銀行一旦發(fā)現(xiàn)假按揭行為，有權(quán)停止發(fā)放貸款，提前行使擔(dān)保權(quán)利，并要求借款人和開發(fā)商承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。管理辦法與假按揭相關(guān)的條款只有第１４條，管理辦法第１４條規(guī)定：“在信托合同有效期內(nèi)，受托機(jī)構(gòu)若發(fā)現(xiàn)作為信托財(cái)產(chǎn)的信貸財(cái)產(chǎn)在入庫起算日不符合信托合同的約定范圍、種類、標(biāo)準(zhǔn)和狀況，應(yīng)當(dāng)要求發(fā)起機(jī)構(gòu)贖回或置換?！钡摋l款并不能保證投資者能夠識(shí)別和防止證券化過程中的假按揭行為，也不能據(jù)此對(duì)銀行或開放商行使追索權(quán)。

（二）抵押物處置中的法律風(fēng)險(xiǎn)

在住房抵押貸款業(yè)務(wù)中，最高人民法院的司法解釋使商業(yè)銀行在處置抵押物時(shí)面臨極大的法律風(fēng)險(xiǎn)，這也勢(shì)必影響到ＭＢＳ的預(yù)期收益。在住房抵押貸款業(yè)務(wù)中，最高人民法院的司法解釋既要考慮到商業(yè)銀行個(gè)人住房抵押貸款的安全問題，又要關(guān)注弱勢(shì)群體及其家屬的生存權(quán)利，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。２００５年１月和１２月，最高人民法院先后頒布實(shí)施了兩則關(guān)于住房抵押貸款抵押物處置的司法解釋，因此，如何理解該司法解釋中的有關(guān)條款和風(fēng)險(xiǎn)，值得ＭＢＳ的投資者高度重視。

２００５年１月起開始施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（法釋２００４１５號(hào)）與住房抵押貸款相關(guān)的條款主要是第６條和第７條。第６條規(guī)定：“對(duì)被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債”。第７條規(guī)定：“對(duì)于超過被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根據(jù)申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，在保障被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬最低生活標(biāo)準(zhǔn)所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執(zhí)行。”根據(jù)《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》，住房抵押貸款業(yè)務(wù)中設(shè)定抵押的房屋也不能執(zhí)行，不利于銀行抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，不利于社會(huì)誠信體系的建立。２００５年１２月，最高人民法院公布了《關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定》的司法解釋（下稱《執(zhí)行抵押房屋的規(guī)定》），就人民法院根據(jù)抵押權(quán)人申請(qǐng)，執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的問題作出規(guī)定。依據(jù)該司法解釋，對(duì)于被執(zhí)行人所有的已經(jīng)依法設(shè)定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據(jù)抵押權(quán)人的申請(qǐng)，依法拍賣、變賣或者抵債。另外，《執(zhí)行抵押房屋的規(guī)定》對(duì)于以低保對(duì)象為被執(zhí)行人的情況作了特殊規(guī)定。

（三）房貸險(xiǎn)設(shè)計(jì)錯(cuò)位的法律風(fēng)險(xiǎn)

房貸險(xiǎn)的全稱是“個(gè)人抵押住房綜合保險(xiǎn)”，是購房者向銀行申請(qǐng)貸款時(shí)銀行一般要求貸款人必須購買的保險(xiǎn)。在美國，與住房抵押貸款相關(guān)的保險(xiǎn)主要有兩類：一是還款責(zé)任保證保險(xiǎn)（Ｍｏｒｔｇａｇｅ Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ），主要是當(dāng)借款人違約時(shí)由保險(xiǎn)公司代其向銀行清償余債，同時(shí)行使追償權(quán)，從抵押物中得到補(bǔ)償或向投保人追回賠款。通常情況下，只有貸款房價(jià)比（ＬＴＶ Ｒａｔｉｏ）大于８０％時(shí)，貸款銀行才會(huì)要求借款人購買，保額為貸款金額的一定百分比。二是抵押貸款相關(guān)人壽保險(xiǎn)（Ｍｏｒｔｇａｇｅ－Ｒｅｌａｔｅｄ Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ），一般由借款人從人壽保險(xiǎn)公司購買，主要是在還貸期內(nèi)借款人死亡的情況下，由保險(xiǎn)公司代其向銀行清償余債，使借款者的家人能繼續(xù)居住，貸款人不強(qiáng)制要求借款人購買這類保險(xiǎn)。

我國與住房抵押貸款相關(guān)的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)主要有三類：一是抵押住房的財(cái)產(chǎn)損失保險(xiǎn)（以下簡稱財(cái)產(chǎn)損失險(xiǎn)），主要保障抵押住房遭受意外事故和自然災(zāi)害毀損的風(fēng)險(xiǎn)；二是還貸責(zé)任保證保險(xiǎn)，主要是當(dāng)被擔(dān)保人因?yàn)樗劳龊蛡麣埖燃s定原因無力還貸時(shí)，保險(xiǎn)公司代其向銀行清償余債，同時(shí)行使追償權(quán)，從抵押物中得到補(bǔ)償或向投保人追回賠款；三是與抵押貸款相關(guān)的定期信用人壽保險(xiǎn)，主要是在還貸期內(nèi)借款人因疾病或意外傷害而喪失工作能力或死亡的情況下，保險(xiǎn)公司代其向銀行清償余債，借款人的家屬能繼續(xù)居住。個(gè)人住房貸款綜合保險(xiǎn)包括財(cái)產(chǎn)損失險(xiǎn)和還貸責(zé)任保證保險(xiǎn)。在我國的房貸險(xiǎn)實(shí)踐中，銀行一般都強(qiáng)制要求借款人購買財(cái)產(chǎn)損失險(xiǎn)或綜合保險(xiǎn)。我國的房貸險(xiǎn)實(shí)踐中的主要問題有強(qiáng)制保險(xiǎn)、保險(xiǎn)標(biāo)的錯(cuò)位和溢額保險(xiǎn)等。

首先，存在房貸險(xiǎn)是否屬于強(qiáng)制險(xiǎn)的立法沖突?！秱€(gè)人住房貸款管理辦法》第２５條規(guī)定：“以房產(chǎn)作為抵押的，借款人需在合同簽訂前辦理房屋保險(xiǎn)或委托貸款人代辦有關(guān)保險(xiǎn)手續(xù)。”從此，房貸險(xiǎn)確立了其個(gè)人房貸強(qiáng)制險(xiǎn)的地位。房貸險(xiǎn)的強(qiáng)制性規(guī)定與我國《保險(xiǎn)法》第１１條第２款：“除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險(xiǎn)以外，保險(xiǎn)公司和其他單位不得強(qiáng)制他人訂立保險(xiǎn)合同”的有關(guān)規(guī)定相沖突，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中的法律適用混亂。

其次，房貸險(xiǎn)的設(shè)計(jì)不合理。商業(yè)銀行一般都要求借款人購買財(cái)產(chǎn)損失險(xiǎn)，否則將不予貸款。然而，房貸險(xiǎn)合同中所列的暴雨、洪水、臺(tái)風(fēng)等意外事件發(fā)生的可能性極小，吳讓軍（２００３）的調(diào)查報(bào)告顯示，從１９９９至２００１年間，貴陽市從事房貸險(xiǎn)業(yè)務(wù)的人保和平安兩家財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司的財(cái)產(chǎn)損失險(xiǎn)的賠付率均為零。[１]

三、完善我國住房抵押貸款證券化的金融法律制度

由于我國社會(huì)處于轉(zhuǎn)型期，住房抵押貸款的相關(guān)法律制度不健全，住房抵押貸款業(yè)務(wù)中存在著假按揭、抵押物處置風(fēng)險(xiǎn)大和房貸險(xiǎn)設(shè)計(jì)不合理等問題勢(shì)必影響到住房抵押貸款證券化的進(jìn)程。從投資者的角度出發(fā)，我國必須從以下幾個(gè)方面完善現(xiàn)有的法律法規(guī)體系：

(一)加大假按揭行為的違法成本

在證券化過程中，假按揭風(fēng)險(xiǎn)由銀行轉(zhuǎn)移到ＭＢＳ的投資者，而ＭＢＳ的投資者很難取得假按揭的證據(jù)，并對(duì)借款人或商業(yè)銀行行使追索權(quán)。因此，有必要制定專門的法律條款來防止證券化過程中的假按揭行為，加大懲罰力度。

（二）制定《個(gè)人破產(chǎn)法》，切實(shí)保護(hù)債權(quán)人和投資者的抵押權(quán)

我國沒有專門的《個(gè)人破產(chǎn)法》，再加上社會(huì)信用體系不健全，債務(wù)人轉(zhuǎn)移和隱匿財(cái)產(chǎn)容易，導(dǎo)致了大量的騙貸、逃債等金融欺詐現(xiàn)象。由于沒有個(gè)人破產(chǎn)制度，債權(quán)人的抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)存在種種障礙，為了防范抵押權(quán)處置的法律風(fēng)險(xiǎn)，商業(yè)銀行往往通過不合理的房貸險(xiǎn)條款來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，使借款人的還款負(fù)擔(dān)增加，最終影響我國ＭＢＳ市場的健康良性發(fā)展，因此要加快制定《個(gè)人破產(chǎn)法》。

（三）加強(qiáng)房貸險(xiǎn)的相關(guān)立法工作，取消房貸險(xiǎn)的強(qiáng)制險(xiǎn)的地位

根據(jù)我國法律適用原則，《保險(xiǎn)法》屬于法律的范疇，比作為部門規(guī)章的《個(gè)人住房貸款管理辦法》法律效力高，因此《個(gè)人住房貸款管理辦法》第２５條應(yīng)屬于違法而無效。鑒于法律的統(tǒng)一適用和避免法律適用混亂以及有利于我國住房抵押貸款證券化的發(fā)展，建議將該第２５條修改為“以房產(chǎn)作為抵押的，貸款人可以根據(jù)需要要求借款人在合同簽訂前辦理房屋保險(xiǎn)或要求借款人委托其代辦有關(guān)保險(xiǎn)手續(xù)”，從而避免立法沖突。

參考文獻(xiàn)：

[１] 吳讓軍．貴陽市個(gè)人住房抵押貸款保險(xiǎn)調(diào)查報(bào)告[Ｊ]．保險(xiǎn)研究，２００３，（４）．

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