[摘 要]旅游合同是以精神享受為目的的一種特殊的混合合同。針對(duì)旅游糾紛中的精神損害問題，適用傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任解決已經(jīng)面臨一系列不足。鑒于大陸法系和英美法系各主要國(guó)家的立法和判例都已經(jīng)承認(rèn)了旅游合同中的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因此在我國(guó)未來的民法典中也應(yīng)當(dāng)對(duì)此加以明確規(guī)定。

[關(guān)鍵詞]旅游合同；精神損害；不足

[中圖分類號(hào)]P59

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1002—5006(2006)08—0085－05

引言

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平和生活質(zhì)量的不斷提高，越來越多的人選擇休閑方式來緩解工作壓力和享受生活，而在所有方式中，旅游無疑是最受青睞的一種，再加上我國(guó)“黃金周”制度的實(shí)行，旅游更是呈現(xiàn)“井噴”之勢(shì)。國(guó)家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的《2004年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示，2004年，我國(guó)入境的觀光、商務(wù)、探親等旅游人數(shù)為10904萬人次，國(guó)際旅游外匯收入257億美元。國(guó)內(nèi)旅游方面，全年國(guó)內(nèi)旅游出游人數(shù)達(dá)11億人次，旅游總收入4711億元；而2004年國(guó)內(nèi)出境人數(shù)更是高達(dá)2885萬人次，其中因私出境2298萬人次，占出境人數(shù)的79．7％?？梢?，旅游業(yè)已經(jīng)成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的重要組成部分。在游客的出游方式上，雖然選擇自助旅游的人逐年增多，但更多的還是與旅行社簽訂旅游合同結(jié)團(tuán)旅游，從而在旅客和旅行社之間產(chǎn)生了旅游合同法律關(guān)系。與旅游業(yè)的勃勃生機(jī)形成鮮明對(duì)比的是，在我國(guó)現(xiàn)行的法律體系中，規(guī)范旅游的法律幾乎是一片空白。合同法雖然在制定之初曾將旅游合同作為一種典型合同進(jìn)行規(guī)定，但遺憾的是最后并沒有得到立法機(jī)關(guān)的采納^①，實(shí)踐中主要是參照合同法總論的相關(guān)規(guī)定和有關(guān)部門的行政法規(guī)和規(guī)章。但面對(duì)由于我國(guó)旅游業(yè)的不成熟而引發(fā)的諸如旅游費(fèi)用、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、景點(diǎn)門票、餐飲住宿、安排購(gòu)物等層出不窮的旅游糾紛和矛盾，現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章顯得蒼白無力和無可奈何。因此，學(xué)者已形成這樣的共識(shí)：在我國(guó)未來的民法典中必須對(duì)旅游合同作出專門的規(guī)范。筆者對(duì)此毫無疑義。但是，鑒于旅游合同與其他合同在性質(zhì)、標(biāo)的、內(nèi)容上有著明顯的不同，筆者認(rèn)為，除了把旅游合同定為典型合同外，還應(yīng)當(dāng)更進(jìn)一步，在旅游合同中就精神損害賠償問題作出明確的規(guī)定。對(duì)這一問題，雖然有些論著有所觸及，但都缺乏系統(tǒng)的闡釋。本文旨在通過論述旅游合同性質(zhì)的特殊性、適用侵權(quán)責(zé)任解決旅游糾紛的不足、不同國(guó)家的立法在這個(gè)問題上的態(tài)度并結(jié)合一些實(shí)際案例，擬對(duì)旅游合同中精神損害賠償?shù)目尚行宰鬏^為詳細(xì)的探討，以期為我國(guó)旅游合同的立法盡微薄之力。

一、旅游合同的特殊性

(一)旅游合同為一種混合合同

對(duì)于旅游合同的性質(zhì)，無論是立法上還是學(xué)者間，可謂眾說紛紜，莫衷一是。包括委任契約^①說、行紀(jì)說、居間說、承攬契約說、無名契約說、服務(wù)契約說、混合說等觀點(diǎn)，其中以承攬說和混合說居主導(dǎo)地位。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮即認(rèn)為，旅游為一種綜合服務(wù)的承攬契約，主要由運(yùn)送、導(dǎo)游、住宿、餐飲、保險(xiǎn)及其他相關(guān)手續(xù)之代辦所組成。學(xué)者林信和也認(rèn)為，旅游契約以其性質(zhì)為特種之承攬。立法上，德國(guó)早期法院將旅游合同認(rèn)定為承攬，1979年修訂民法典時(shí)將其列入債編第七節(jié)“承攬及類似合同”中，類推適用承攬合同的規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典沿襲德國(guó)民法典的做法，將旅游契約作為一節(jié)列于承攬之后。關(guān)于混合說，王澤鑒先生認(rèn)為，“鑒于旅行給付具有包括運(yùn)送、住宿、餐飲、導(dǎo)游、參觀項(xiàng)目等內(nèi)容，在現(xiàn)行法上似可將旅行契約定性為類型結(jié)合的混合契約?！睂O森焱先生也持相同觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，旅游合同雖然與委任、行紀(jì)、居間、承攬等合同有類似之處，但實(shí)為一種獨(dú)立之契約，無法適用上述任何一種合同。首先，在旅游合同中，旅客與旅行社簽訂旅游合同時(shí)，旅行社并不將旅游服務(wù)的內(nèi)容和條件詳細(xì)報(bào)告給旅客。旅游中的各項(xiàng)旅程、食宿及活動(dòng)，由旅行社統(tǒng)一安排，并不受旅客指示的拘束。又包括報(bào)酬在內(nèi)的旅游價(jià)款是事先由旅行社單方?jīng)Q定，并由游客一次付清，旅游結(jié)束后，旅行社也不會(huì)將其所支出經(jīng)費(fèi)詳細(xì)內(nèi)容賬目向旅客報(bào)告。這與委任及行紀(jì)的規(guī)定自然有別。其次，大部分旅游活動(dòng)，由旅行社以自己名義與旅游服務(wù)業(yè)者直接訂約，此與民法中當(dāng)事人約定一方為他方報(bào)告訂約之機(jī)會(huì)，或?yàn)橛喖s之媒介，他方給付報(bào)酬的居間契約亦有分別。

再者，旅游合同中的旅游價(jià)額必須在出發(fā)前繳清，這與民法中規(guī)定的當(dāng)事人一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成后給付報(bào)酬的承攬合同也不一樣。因此，旅游合同實(shí)際上包含著復(fù)雜多樣的服務(wù)項(xiàng)目，無法適用或者類推適用我國(guó)合同法規(guī)定的15種有名合同中的任何一種，具有其自身的特殊性，無論是根據(jù)《合同法》第124條的規(guī)定還是各種具體合同，都無法很好的解決旅游合同中的矛盾和糾紛。

(二)旅游合同的目的乃“精神享受”

任何一種合同，無論是典型合同還是非典型合同，從目的上講，都可以分為兩類：一類是為了取得物質(zhì)上的利益，另一類是為了獲得精神利益，當(dāng)然有些合同可能會(huì)兼及二者。我國(guó)《合同法》規(guī)定的15種有名合同，都可以歸為前者。但對(duì)于旅游合同而言，其根本目的則是為了獲取精神上的享受。在旅游中，旅客并不是僅僅為了游山玩水，而是在這一過程中一方面實(shí)現(xiàn)著憲法所賦予的休息權(quán)，另一方面滿足了自己的精神需求，獲得了快樂和輕松。因此，旅游實(shí)為一種較高層次的、以追求精神愉悅和滿足為目的的消費(fèi)行為，是人類精神文化生活的重要組成部分，其本身具有精神價(jià)值，這正是旅游合同不同于其他合同之所在。所以，在此情況下，旅游合同的不履行或者不完全履行，完全有可能給旅客帶來精神上的痛苦和損害而涉及到精神損害問題^②。

二、旅游糾紛中適用侵權(quán)責(zé)任的不足

學(xué)者通說認(rèn)為，違約責(zé)任的賠償范圍不包括精神損害，精神損害的賠償應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)責(zé)任解決。其理由一般基于可預(yù)見性、證據(jù)問題、估算難度以及交易成本。在旅游糾紛中，往往會(huì)出現(xiàn)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，如旅行社提供的交通服務(wù)有瑕疵，發(fā)生交通事故；游客下榻的飯店餐飲質(zhì)量低劣，引起食物中毒；導(dǎo)游未盡職責(zé)帶領(lǐng)游客參加危險(xiǎn)活動(dòng)造成游客傷亡等。按照上述觀點(diǎn)，游客如果想要就自己的精神損害提出賠償，則只能提起侵權(quán)之訴。但是由于“侵權(quán)行為法所規(guī)定者，系普通一般人之關(guān)系，而非特定人間之特別關(guān)系，故其保護(hù)被害人之規(guī)定，誠(chéng)不若契約法嚴(yán)密。”因此在旅游糾紛中針對(duì)游客的精神損害問題適用侵權(quán)責(zé)任會(huì)有以下幾方面的不足：

(一)對(duì)于第三人的責(zé)任

在侵權(quán)責(zé)任中，行為人僅僅對(duì)于自己的過錯(cuò)致他人損害的后果負(fù)責(zé)，對(duì)于其受雇人，行為人可以主張選擇監(jiān)督已盡相當(dāng)注意而免責(zé)。因此，如果在旅游糾紛中適用侵權(quán)責(zé)任，則旅行社就完全可能因運(yùn)輸、食宿等引發(fā)的糾紛不承擔(dān)責(zé)任。這樣就導(dǎo)致游客無法向旅行社要求賠償。但在合同責(zé)任中，如果因第三人的過錯(cuò)導(dǎo)致合同債務(wù)不能履行，債務(wù)人首先應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人負(fù)責(zé)，然后才能向第三人追償。

(二)舉證責(zé)任

侵權(quán)責(zé)任中，被害人對(duì)于加害人的故意過失，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。旅游糾紛中適用侵權(quán)責(zé)任，游客面臨著舉證的巨大壓力，會(huì)使得本來已經(jīng)居于弱者地位的游客更加無奈；反之，合同責(zé)任中債權(quán)人對(duì)于債務(wù)不履行的歸責(zé)事由，不負(fù)舉證責(zé)任?！芭e證責(zé)任之所在，敗訴之所在，”顯然，旅游糾紛中適用侵權(quán)責(zé)任抑或合同責(zé)任，從舉證責(zé)任的角度講，其關(guān)系當(dāng)事人利益至巨。

(三)歸責(zé)原則

侵權(quán)責(zé)任的基本歸責(zé)原則為過失責(zé)任主義，行為人不具有故意過失時(shí)，對(duì)于所生損害，原則上不負(fù)賠償責(zé)任；而根據(jù)我國(guó)《合同法》第107條的規(guī)定，我國(guó)的合同責(zé)任被認(rèn)為是采取了嚴(yán)格責(zé)任，只要有債務(wù)不履行的事實(shí)發(fā)生，原則上債務(wù)人就應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。在旅游糾紛中相較二者，侵權(quán)責(zé)任對(duì)于被害人的保護(hù)顯然不如合同責(zé)任。

除上述不足外，旅游糾紛中的精神損害適用侵權(quán)責(zé)任還導(dǎo)致一個(gè)更為嚴(yán)重的弊端，即會(huì)造成在同一種糾紛中分別適用侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任，因?yàn)閷?duì)于旅游糾紛中的財(cái)產(chǎn)損害，游客自然是選擇合同責(zé)任。這樣，對(duì)于同一事實(shí)引起的糾紛，財(cái)產(chǎn)損害適用合同責(zé)任，精神損害適用侵權(quán)責(zé)任，理論上難謂妥當(dāng)。

正因如此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典債編第227條之一修正時(shí)才有如下的規(guī)定：“債務(wù)人因債務(wù)不履行，致債權(quán)人之人格權(quán)受侵害者，準(zhǔn)用第192條至195條及第197條之規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任?！倍渲械牡?94、第195條的規(guī)定，就是非財(cái)產(chǎn)損害的規(guī)定，所以，臺(tái)灣地區(qū)民法已經(jīng)承認(rèn)了合同的精神損害賠償。此規(guī)定對(duì)于我國(guó)旅游合同中確立精神損害賠償極具參考價(jià)值。

三、旅游合同中適用精神損害賠償之判例與立法

(一)德國(guó)

德國(guó)民法典堅(jiān)持合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的二元?jiǎng)澐?，認(rèn)為非財(cái)產(chǎn)上的損害只能通過侵權(quán)之訴獲得賠償，違約行為不能產(chǎn)生精神損害。因過于僵化，二戰(zhàn)以后，德國(guó)法院從事兩個(gè)重要的造法活動(dòng)，一為創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)；一為非財(cái)產(chǎn)上損害之商業(yè)化。其中與旅游有關(guān)的一個(gè)重要判例便是1956年的海上旅游案件，此案中，聯(lián)邦法院最終認(rèn)為“籍著海上旅行所欲取得的休憩，通常只有投入相當(dāng)之費(fèi)用支出始能‘購(gòu)得’，在某種范圍內(nèi)可謂已商業(yè)化，對(duì)其所為之侵害實(shí)屬對(duì)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值對(duì)價(jià)之侵害”。本案件判決為非財(cái)產(chǎn)損害商業(yè)化的基本案例，系德國(guó)損害賠償法上的一項(xiàng)重大發(fā)展，旨在突破德國(guó)民法典第253條的限制，其理論構(gòu)成雖然甚受批評(píng)，但事實(shí)上確有需要。因此1979年修正德國(guó)民法，增列旅游合同時(shí)，特別于第651條第2項(xiàng)規(guī)定：旅游無法進(jìn)行或者明顯受損害時(shí)，游客也可以因無益地使用休假時(shí)間而要求以金錢作為適當(dāng)賠償。此為數(shù)十年判決學(xué)說論辯的結(jié)果。通說認(rèn)為此規(guī)定立法者已不采用商業(yè)化的理論，將假期視為一種財(cái)產(chǎn)價(jià)值；此項(xiàng)條文乃德國(guó)民法第253條所謂“雖非財(cái)產(chǎn)上損害，亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)金額”的特別規(guī)定。

(二)法國(guó)、日本

法國(guó)民法典對(duì)于精神損害賠償沒有特別的規(guī)定，但自1833年起經(jīng)由判例確認(rèn)，精神損害賠償所適用的規(guī)定與財(cái)產(chǎn)損害賠償并沒有不同，都為民法典第1382條“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。”根據(jù)此規(guī)定，可以請(qǐng)求精神損害賠償?shù)那樾危⒉灰苑擅魑囊?guī)定為限，而是廣泛承認(rèn)了精神損害賠償。雖然法國(guó)最高法院曾于1931年就精神損害賠償作了限定，認(rèn)為精神損害得請(qǐng)求賠償?shù)?，除了人格?quán)受侵害外，應(yīng)以因親屬關(guān)系所引生之感情上利益受侵害為限，但遭到不少批評(píng)，其后法國(guó)法仍然維持原貌。因此，鄰居狗叫影響睡眠可以請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害之賠償，運(yùn)送人運(yùn)送遲延時(shí)，托運(yùn)人亦得請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)上損害之賠償，事例不勝枚舉。

因此，因旅游合同糾紛引起的精神損害自然可以請(qǐng)求賠償。正如學(xué)者所言，“誰也不懷疑合同關(guān)系中的人身損害可以像侵權(quán)行為所造成的人身損害那樣可以得到賠償，就損害本身來說，合同中的損害與侵權(quán)損害并無性質(zhì)的不同。”日本民法典關(guān)于精神損害賠償?shù)幕疽?guī)定與法國(guó)民法典類似，該法第709條規(guī)定：“因故意或者過失侵害他人權(quán)利時(shí)，負(fù)因此而產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任?！贝艘灰?guī)定揭示，可以請(qǐng)求精神損害賠償?shù)那樾?，與財(cái)產(chǎn)損害賠償之情形并無不同，不以法律明文規(guī)定為限，則旅游合同中的精神損害當(dāng)在賠償之列。

(三)英國(guó)、美國(guó)

英國(guó)的判例法表明，對(duì)個(gè)人名譽(yù)和感情造成的傷害，不能在合同法上獲得賠償。確立這一規(guī)則的是貴族院1909年的阿迪斯訴格拉姆馮公司(Addisv．Gramophone Co Ltd)一案。此案的規(guī)則在英國(guó)合同法中維持了幾十年的穩(wěn)定地位，但法官并沒有完全受制于它，一系列的例外被創(chuàng)造出來。一般認(rèn)為，以下3種情形，合同法可以對(duì)當(dāng)事人的痛苦給予損害賠償：合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；合同的目的就是要解除痛苦或者麻煩；違反合同帶來了身體上的不便并直接造成了精神上的苦痛。其中與旅游合同有關(guān)的是珍韋斯訴斯文旅游有限公司(Jarvis v．Swan Tours Ltd)案，該案中原告參加了被告的旅游團(tuán)，被告向原告作出種種許諾，保證這將是“一段幸福無比的時(shí)光”。結(jié)果，被告吹噓的好處均未兌現(xiàn)，對(duì)原告來說完全是一場(chǎng)痛苦的經(jīng)歷。因此原告提起訴訟，要求被告賠償他的損失，包括精神損害。一審法院只支持了原告的財(cái)產(chǎn)損害，對(duì)精神損害則不予賠償。原告上訴到英國(guó)上訴法院，上訴法院院長(zhǎng)丹寧勛爵認(rèn)為，該案正是判給受害方精神損害以金錢賠償?shù)那‘?dāng)案件。他指出，“常常有人認(rèn)為在違約的案件中，對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害不應(yīng)當(dāng)予以賠償……。這樣的限制已經(jīng)落伍了，不合時(shí)宜。在一個(gè)適當(dāng)?shù)陌讣?，透過合同是可以給予當(dāng)事人精神上遭受的痛苦以賠償?shù)?，就如同通過侵權(quán)行為給予精神震撼非財(cái)產(chǎn)損害賠償一樣。度假合同或者提供休閑娛樂與享受的合同，就是這樣恰當(dāng)?shù)陌讣?。倘若合同的一方?dāng)事人違反了合同，那么，因違反合同給對(duì)方當(dāng)事人造成失望、痛苦、煩惱和挫折時(shí)，受害人可以獲得非財(cái)產(chǎn)損害賠償?！逼浜螅?976年的海伍德訴韋勒斯(Heywood v．Wellers)案和1982年的佩里訴西德尼·菲力普父子(Perry v．Sidney Philips Son)案等較為典型的合同糾紛中，受害人的精神損害都得到了賠償。美國(guó)則在與旅游有關(guān)的普爾曼公司訴韋萊特(Pullman Company v．Willett)案中承認(rèn)了因違約而產(chǎn)生的身體上的不便及心靈上的痛苦加以補(bǔ)償。

(四)中國(guó)

我國(guó)的《民法通則》和《合同法》對(duì)此問題都沒有作出規(guī)定，最高人民法院的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中也沒有提及。因此法官在涉及旅游合同糾紛可否給予精神損害賠償問題上表現(xiàn)出了較大的自由裁量權(quán)。在李海健等9人訴廣州羊城旅游公司在旅游活動(dòng)中違約減少旅游景點(diǎn)賠償糾紛案，馮建良訴上海中旅假日旅行社旅游合同案，王某、陳某訴雄都旅行社旅游合同糾紛案等案件中，原告提出的精神損害賠償要求都沒有得到支持。而在林某等15人訴海南中國(guó)青年旅行社損害賠償糾紛案，馮林、段茜訴海峽旅行社及北京招商國(guó)際旅游管理公司旅游合同案、阮某訴上海某國(guó)際旅行社旅游合同糾紛案等案中，法官卻支持了原告提出的精神損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求。雖然法官的判決未能統(tǒng)一，但可喜的是我們已經(jīng)突破了傳統(tǒng)民法理論的束縛，邁出了關(guān)鍵的一步。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典向來緊跟德國(guó)，過去也不承認(rèn)旅游合同中的精神損害賠償。但修訂后的臺(tái)灣民法典增設(shè)了旅游契約一節(jié)，也設(shè)立了游客的時(shí)間浪費(fèi)損害賠償請(qǐng)求權(quán)^①，臺(tái)灣地區(qū)的通說將此視為非財(cái)產(chǎn)上損害。

四、旅游合同中精神損害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和類型

從前面的分析，我們可以看出，無論是大陸法系還是英美法系，無論是我國(guó)還是國(guó)外，立法或者判例均已經(jīng)承認(rèn)了旅游合同中的精神損害賠償。加之適用侵權(quán)責(zé)任的種種不足，旅游合同糾紛確立精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)乃勢(shì)所必然。但這并不意味著每個(gè)旅游合同糾紛中都會(huì)產(chǎn)生精神損害，對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)格把握，這一問題較為復(fù)雜，筆者在此僅作粗淺的探討。筆者認(rèn)為，旅游合同中的精神損害要符合以下幾個(gè)要件：

第一，必須是基于包價(jià)旅游合同而產(chǎn)生的違約，因?yàn)橹挥邪鼉r(jià)旅游合同才以旅游樂趣為締約目的，對(duì)于代辦旅游合同則不能要求。

第二，只有在旅行社嚴(yán)重違約的情形下，才可以主張精神損害。至于何種情形屬于嚴(yán)重違約，無法詳盡列舉，只能根據(jù)具體情勢(shì)自由裁量。如因旅行社異地甩團(tuán)導(dǎo)致旅游者無法買到回程車票或者無法找到住宿地而流落街頭；又如旅游標(biāo)準(zhǔn)完全被更改，使旅游者目的落空或者根本無法享受到旅游樂趣；因旅行社的原因?qū)е掠慰驮馐苋松韨Α⑥k理證照不全或證照被扣等等。須說明的是，因旅行社的原因?qū)е侣糜握呱眢w健康受到損害、人身傷亡的，如果已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)行為，可以直接根據(jù)我國(guó)法律的有關(guān)規(guī)定，請(qǐng)求精神損害賠償。

第三，因旅行社違約造成的痛苦必須達(dá)到一定的程度。因?yàn)槁糜魏贤哪康脑谟诰裣硎?，而旅行社的大多?shù)違約行為都會(huì)引起程度不同的精神痛苦。如果所有的精神痛苦都可以主張精神損害賠償，則一方面會(huì)導(dǎo)致旅行社寸步難行進(jìn)而影響旅游業(yè)，另一方面也會(huì)導(dǎo)致訴訟的泛濫，增加法院的負(fù)擔(dān)。所以旅游合同中的違約造成的痛苦必須達(dá)到一定程度，對(duì)于這一標(biāo)準(zhǔn)的把握，也許正如大衛(wèi)·凱恩斯(David Cairns)先生在GW·阿特金斯公司訴斯科特(GW Atkins Ltd．v．Scott)一案中所言，沒有其他的辦法只能憑借常識(shí)來指導(dǎo)了。

按照上述標(biāo)準(zhǔn)，筆者初步把旅游合同中的精神損害賠償歸納為以下兩種類型，但“類型不是閉鎖僵化的，而是開放的、變動(dòng)的，可斟酌實(shí)務(wù)案例及比較法的經(jīng)驗(yàn)，為必要的調(diào)整”。因此，當(dāng)條件具備時(shí)，當(dāng)然可以有更多的類型。

第一，因旅行社不完全履行合同造成游客的人格權(quán)受損。如旅行社辦理的出國(guó)證照不合格或者怠于辦理導(dǎo)致游客在旅游地被羈押、扣留或者遣返；因?yàn)檫\(yùn)輸、住宿、餐飲給付等有瑕疵導(dǎo)致游客身體健康權(quán)受損害等等，游客都可以直接向旅行社主張違約精神損害賠償。

第二，旅行社的不完全履行雖然沒有造成游客的人格權(quán)受損，但導(dǎo)致合同目的嚴(yán)重不達(dá)。此種情形下應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制精神損害賠償?shù)臄?shù)額，首先要考慮對(duì)游客能夠起到撫慰的作用，其次還要考慮到對(duì)旅行社是否起到了恰當(dāng)?shù)闹撇米饔谩?/p>

五、結(jié)語

西方有學(xué)者認(rèn)為，那些與人類感情至關(guān)重要的合同：婚禮、葬禮、照顧嬰兒和老人、旅游等等，人類的心靈——內(nèi)心的寧靜、幸福、健康、安全正是合同交易目的的一部分。被告違約引起的精神痛苦是可以預(yù)見的，而且違約越是嚴(yán)重，痛苦就越大。旅游合同作為一種較為特殊的合同，需要在未來的民法典中予以有名化，針對(duì)旅游合同糾紛中的精神損害，適用侵權(quán)行為法來解決面臨一系列不足之處。鑒于中外立法和判例都已經(jīng)承認(rèn)了旅游合同中的精神損害賠償，因此在這個(gè)問題上我們應(yīng)當(dāng)緊跟立法的趨勢(shì)，明確旅游合同中的違約精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。唯有如此，才能較好地解決當(dāng)下層出不窮的旅游糾紛，也才能使得我國(guó)未來的民法典更加具有穩(wěn)定性、妥當(dāng)性和先進(jìn)性。

[責(zé)任編輯：廉月娟；責(zé)任校對(duì)：王玉潔]

“本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內(nèi)容請(qǐng)以PDF格式閱讀原文?！?/p>