中文摘要：我國行政契約采除外說，即除法律另有相反規(guī)定外，行政主體可以自行決定是否采取行政契約的方式實現(xiàn)行政管理的目的。對于行政主體來說，當欲完成的行政事項需要當事人同意、協(xié)助和配合，或者利用當事人的特殊才能、經(jīng)驗，以及解決非典型案件、新型事項時，可以采取行政契約的方式。

關鍵詞：行政契約；適用；范圍

所謂行政契約的適用范圍，是指行政機關在行使管理國家的行政職能時，在哪些領域可以締結行政契約，在哪些領域不能締結行政契約，或者在哪些領域既可以締結行政契約，也可以采取其他方式實現(xiàn)行政管理目標。行政契約的適用范圍，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)稱之為行政契約的容許性或適用性。行政契約作為實現(xiàn)行政管理目標的方式之一，顯然并不能適用于所有行政領域。行政契約適用范圍的大與小，與國家行政法理念以及國家法治狀況有重大關系。

一、行政契約適用范圍的一般原則

行政契約的適用范圍，立法上主要有兩種不同的體例，一是授權說，二是除外說。授權說是指行政主體通過行政契約來實現(xiàn)行政目的，必須有法律明確的規(guī)定，若法律沒有明文規(guī)定，行政主體不得締結行政契約。除外說是指除非法律明確規(guī)定某一事項不能通過締結行政契約來完成，否則行政主體可以自行決定是否采取行政契約方式來實現(xiàn)行政目的。

英美法系國家沒有公私法的劃分，與大陸法系行政契約類似的契約稱為政府契約。對于政府契約的締結，英美等國均采授權說。在美國，締結政府契約的權力屬于各機關內專門負責締約活動的契約官。《聯(lián)邦采購規(guī)則》規(guī)定，只有契約官能夠代表政府締結和簽署契約；契約官只有在其獲有授權范圍內的締約活動才對政府產生拘束力，根本沒有締約授權或超越授權的，對政府不發(fā)生拘束力，其風險由相對方自行負擔；除非無權代理行為被合同申訴委員會或法院解釋為“默示授權”或者經(jīng)有權官員“認可授權”方產生拘束政府的后果。同時美國政府契約發(fā)展了私法上的所謂“締約道德”理論，用列舉的方式規(guī)定了締結政府契約的三類禁止事項：可能影響政府公正決策的“不當商業(yè)慣例”；政府或公務員與契約商的不當利益交換；妨礙或限制競爭的行為。在英國，越權無效原則同樣適用政府機關締結政府契約權限的行使，認為：除英王在普通法上具有簽訂一切契約的權力和契約的相對人不受限制外，其他法定的機構例如地方政府和公法人只能在自己的權限范圍內簽訂契約；中央各部在不代表英王行使權力而是行使法律直接給予的權力時，也只能在權限范圍內簽訂契約，否則無效。

二戰(zhàn)前德國學者中主張授權說者占優(yōu)勢，戰(zhàn)后則主張除外說者占優(yōu)勢。1976年德國行政程序法在立法上采用了除外說，其第54條規(guī)定：“公法范疇的法律關系可以通過契約設立、變更或撤銷（公法契約），但以法規(guī)無相反規(guī)定為限?！蔽覈_灣地區(qū)效仿德國的規(guī)定，其行政程序法第135條規(guī)定：“公法上法律關系得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規(guī)規(guī)定不得締約者，不在此限?！逼咸蜒佬姓绦蚍ǖ?79條第1項、我國澳門地區(qū)行政程序法第158條與我國臺灣地區(qū)的規(guī)定大致相同。

大陸法系國家奧地利“因受憲法上全面保留之限制，以及行政救濟局限于對不服行政裁決之撤銷訴訟兩項因素之影響，行政契約之容許性仍限于法律明文規(guī)定之事項?！比鹗啃姓跫s的適用范圍，立法上雖然也采取授權說，“但現(xiàn)時瑞士于學說及實務上，已采取與德國同一之立場，原則上行政機關可以自由締結行政契約，而不必法規(guī)之授權”。

我國2004年由部分專家試擬行政程序法（以下簡稱“行政程序法試擬稿”）中效仿我國臺灣地區(qū)行政程序法的規(guī)定，第165條也規(guī)定“法律、法規(guī)禁止簽訂行政契約或者法律關系的性質不適宜訂立行政契約的，”行政主體不得締結行政契約。

除外說目前為通說，而且符合現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢。除外說中，葡萄牙及我國臺灣、澳門地區(qū)與德國的規(guī)定上略有不同，即增加了“性質上不得締結者，不得締結行政契約”的限制。我國臺灣地區(qū)1990年行政程序法草案第84條并無此限制，規(guī)定上與德國一致，僅有“法令另有規(guī)定除外”這一規(guī)定。至1994年行政程序法草案及1999年正式公布時，該條被改為“依其性質或法規(guī)規(guī)定不得締結者”，不得訂立行政契約。但何為“性質上不得締結者”，1994年草案并未詳細說明，僅是簡單地解釋為：“如依事件之性質（例如：考試決定）不得締結行政契約者，不在此限”。該規(guī)定遭到我國臺灣地區(qū)部分學者的反對，主張刪去這一限制。學者林明鏘認為：“蓋如果在行政契約之性質上限制契約許可性之范圍，一方面因為“性質”系屬不確定法律概念，而易使行政契約動輒不成立（或無效），影響契約之安定性及契約當事人（尤其是人民）的信賴，另外一方面也將造成行政契約在實務使用的潛在負面考量因素，行政機關及人民在無法猜測其性質上是否許可訂立行政契約，進而排斥行政契約之使用，最后影響行政契約之發(fā)展?！睂W者蔡秀認為：“‘依其性質不得締結’，固不明確，致使以不確定之概念標準來界定行政契約之效力，得否締結行政契約，即行政契約之容許性，為不確定狀態(tài)，可能影響契約之他造當事人之信賴關系等。且就是因為此種不明確之界定，可能大大減低行政機關采用行政契約之行政手法之意愿，行政契約之運用空間則難以期待。”[5]兩位學者主張效仿德國行政程序法第54條的規(guī)定，僅規(guī)定“不違反法令”這一限制。對于有人擔心不加上“性質上”的限制，將會造成行政契約的濫用，以及可能出現(xiàn)出賣公權力或濫用公權力等問題，學者林明鏘認為：“行政契約法”中早已有防止其濫用的“保險桿”規(guī)定，例如：不當連接之禁止、契約無效之規(guī)定、情勢變更原則規(guī)定皆屬適例。行政契約不會因為沒有“性質上”無效條款之控制，而可以為所欲為；相反的，因為增加這種限制，倒是會破壞原來之限制條款的效力，造成雙重保險的成本浪費。學者蔡秀卿認為：“行政機關選擇何種行政手法，畢竟仍應接受法之監(jiān)督，則采用行政契約之行政手法，至少從消極面而言，不得違反法令。至于從積極面而言，采用行政契約之行政手法，是否應有法律授權規(guī)定，則為行政契約之法律保留問題?！?/p>

通過上述分析，筆者認為：

1、我國行政契約立法上也應當采除外說。授權說雖然有利于防止行政主體隨意締結行政契約，濫用職權、以權謀私，但授權說不利于行政契約諸多功能的發(fā)揮。伴隨著民主思潮的激蕩，福利國家、給付行政、參與行政等已成為行政法的發(fā)展趨勢，行政契約能夠方便行政實務的彈性運作，又符合現(xiàn)代民主法制國家人民與國家地位對等的行政理念，不宜過度限制行政主體選擇行政行為方式的自由決定空間。

2、應取消“性質上不得締結者”這樣的限制?！靶再|上不得締結者”這樣的限制，雖然有防止行政主體濫用行政契約的功能，但正如前文兩位學者所言，其本身屬不確定性的概念?！靶再|上”是否可以締結行政契約，判斷的主體首先是行政主體。行政主體在行政管理過程中，享有廣泛的自由裁量權，這是行政權自身特征所決定的。當一個行政契約在“性質上”是否可以締結發(fā)生爭議時，最終判斷權當屬法院無疑。但受司法權與行政權分工的影響，法院是否有權對行政主體的裁量行為進行判斷，并非沒有疑問，至少現(xiàn)時的理論上，法院的判斷權僅限于行政行為的違法而不包括適當。況且立法上未明確何謂“性質上不得締結者”的具體情形，法院依何種標準進行判斷，也是一個重要問題。由此觀之，這樣的規(guī)定顯然不具有實踐上的可操作性。倘若做此規(guī)定，同時也應當在立法上詳細規(guī)定其判斷標準。否則，不僅使相對人擔心其所締結的行政契約有被行政主體和法院以“性質上不得締結”為由而撤銷或無效，使相對人的行為預期處于不確定的狀態(tài)之中，而且使行政主體也處于同樣的境地。行政主體為避免不必要的麻煩，自然不愿冒險使用行政契約，從而大大縮小了行政契約的運用范圍，行政契約的諸多功能也無法發(fā)揮。同時，使用一個不確定的判斷標準，加大了行政主體的自由裁量余地，反而成為行政主體濫用行政契約的籍口。因此，不如刪除這樣的規(guī)定，直接規(guī)定僅在“法律另有規(guī)定”的情況下，不得締結行政契約。

二、德國行政主體適用行政契約的具體規(guī)則

法律規(guī)定不得締結行政契約，行政主體自然不能締結。但如果法律無相反規(guī)定，行政主體在具體事項中，如何決定是通過締結行政契約還是通過其他方式實現(xiàn)行政目的，實踐中行政主體自然要有一個衡量標準。特別是既可選擇行政契約又可通過其他方式完成的事項，行政主體如何決定選擇或不選擇行政契約來完成，必然要影響到行政目的的實現(xiàn)。

德國學者對行政主體適用行政契約的具體規(guī)則，進行了比較深刻的研究。德國學者Maurer教授認為，行政契約主要適用于非典型案件（atytische Faelle）的處理，特別是對復雜或困難的案例事實或法律關系，能夠提供不同的解決方案。而對于行政日常生活，尤其大眾程序之案件，行政契約較不適合。

德國學者Walter教授認為，只要相關法律留下滿足個人需求的形成空間，則選擇行政契約加以解決，應是屬于妥當?shù)氖侄?。如果行政主體于履行公共任務（亦即執(zhí)行法律）時須取得私人協(xié)助，亦即當事人的協(xié)助為不可欠缺或值得期待時，行政契約應屬于必要的手段。行政契約在行政行為必須侵入社會領域、社會問題的情形，或有意使該社會問題成為官方任務的議程而有意取得民間的協(xié)助或以共同協(xié)力方式解決，則契約為妥當?shù)念愋汀Ｋ⒅赋?，德國都市計劃法與建筑法上的行政措施，一般而言在深度、廣度上，系對私人的生活有相當?shù)慕槿?，?jīng)常需要取得相關當事人共識，因此須尋求以相互有拘束力之協(xié)議作為行政行為形式，而這正是行政契約所能達成的原因。

德國學者Henneke教授認為，盡管行政主體得針對個案的特色而依裁量選用行政決定或行政契約，但下列四種情形原則上應以行政契約為妥：1、為了提高當事人之接受度及事后配合遵守的可能性，而將當事人引進決策過程中；2、為了彈性解決非典型之案件，或為了克服復雜經(jīng)由行政決定無法妥為處理之案件事實；3、為了善用當事人之特殊之知識或經(jīng)驗；4、為了連接不同的法律關系。Henneke教授認為，若因法律關系的復雜性以致于行政主體若無法取得私人之同意即無法以所期待方式完成任務，或是換句話說，若一領域中不只是私人依賴行政主體，而是行政主體亦依賴私人時，則此即為行政契約之最佳適用領域。與此相反，就大眾行政的領域，行政契約并不適用，蓋出于簡單和合目的性、快速有效執(zhí)行以及簡單適用行政程序，此種場合行政主體毋寧應使用行政決定。

德國巴登-符騰堡邦政府官員Arnold認為，對尚未處理之新領域或新案型，尤其當當事人并無法律義務為一定之給付或表現(xiàn)時，行政決定難以發(fā)揮空間，行政契約毋寧最能涵蓋風險，而且也可以對當事人提供其他領域的利益。當締約雙方都希望快速妥善解決爭議，而且雙方都有強大公共壓力時，則行政契約系妥善的解決方案。就行政機關而言，其一般系受有成功處理之壓力，就業(yè)者而言，則其常系顧及企業(yè)形象，或為經(jīng)由公共視聽而希望造成行銷之利益。

我國臺灣地區(qū)學者黃錦堂教授對德國學者的觀點進行了總結，認為我國臺灣地區(qū)在德國學者Henneke教授所說的四種情形下宜援用行政契約，反之，高度規(guī)制性行政業(yè)務之核心事項不得為行政契約之適用范圍。

三、我國行政主體適用行政契約的具體規(guī)則

在我國，哪些行政事項應當通過行政契約完成，哪些行政事項不能通過行政契約完成，哪些行政事項既可以通過行政契約完成也可以通過其他方式完成，立法上沒有規(guī)定，理論上研究也甚少。有學者認為行政契約應適用于以下幾種情形：1、非權力行政行為、積極行政行為領域，以區(qū)別于行政命令、規(guī)制行政、消極行政。2、非權力政府經(jīng)濟行為領域，以體現(xiàn)國家對經(jīng)濟的調控與干預。如政府采購契約。3、公共利益、公共服務等所謂公務的領域。為維護公共利益，需要政府與私人的合作。同時，代表公共利益的行政契約區(qū)別于代表國家利益和私人利益的“公法契約”和民事契約。另外，環(huán)境、自然資源、空間等涉及公共利益領域，都可用行政契約形式體現(xiàn)國家管理。4、給付行政領域包括社會保障領域。在規(guī)制行為領域并不完全排除行政契約的可能性，如公害防止、綠化協(xié)定等。5、直接為執(zhí)行公務的雙方的行政行為。這就排除了政府簽訂的民事契約。6、一方為行政機關，一方為行政相對人的為行政管理目的而直接執(zhí)行公務的契約。這就排除了行政契約主體都為行政機關(及授權委托的主體)之間的行政協(xié)議作為行政契約。

我國行政程序法試擬稿第165條雖然對行政契約的具體類型進行了羅列，但并沒有從理論上加以歸類。筆者參照德國學者的分析，結合我國的實際情況，將行政契約的適用范圍從理論上歸納如下：

1、行政主體欲完成的行政事項需經(jīng)當事人同意，而且當事人的同意是必要的，此類行政事項原則上應當通過行政契約方式來完成。典型的例子如土地承包契約、國有企業(yè)承包契約等。

2、履行公共任務需要取得當事人的協(xié)助，亦即當事人的協(xié)助為不可欠缺或值得期待時，此類行政事項應當通過行政契約來完成。

3、需要利用當事人的特殊知識、經(jīng)驗和才能來完成的行政事項，此類行政事項應當通過行政契約方式來完成。如聘任契約、科研契約等。

4、為了提高當事人的接受度以及事后配合遵守的可能性，需要將當事人引進決策過程中的行政事項，可以通過行政契約方式來完成。如政府采購契約。

5、為了靈活解決非典型的案件，或者為了解決通過行政決定無法妥善解決的復雜案件，可以通過行政契約方式來完成。如包稅（費）契約。

6、對沒有處理過的新領域或新型事項，特別是當當事人并無法律義務為一定給付或行為時，只要法律沒有明文禁止，行政主體可以通過行政契約方式來完成。此種情形具有重要的意義。由于現(xiàn)時社會發(fā)展之迅速，經(jīng)常出現(xiàn)一些新情形于法律上并無規(guī)定，但倘不予以及時處理，可能對公共利益造成損害。行政主體可以通過締結行政契約對其進行規(guī)范，同時對當事人提供一些其他利益，以使當事人同意接受特殊的限制。如某地為了創(chuàng)建衛(wèi)生城市，對已經(jīng)達到國家和地方排污標準的企業(yè)，要求其進一步減少排污量，同時允諾在土地征用、貸款等方面提供優(yōu)惠條件，為此行政主體與企業(yè)簽訂的契約即為典型。

(作者簡介：李建超（1964—），男，福建永定人，福建省永定縣公證處。

李豐（1971—），男，遼寧沈陽人，南京師范大學法學院研究生。

通信地址：李建超 福建省永定縣公證處364100

李豐 南京師范大學隨園校區(qū)8舍311室 210097)