【內(nèi)容摘要】商品房預售認購書由于其獨特的法律地位和對雙方權(quán)利義務不甚清晰的界定，由其本身的法律效力及其中定金所引起的糾紛正日漸增多，探討其法律效力具有重要意義。

【關鍵詞】認購書法律效力定金

眾所周知，由于商品房買賣合同是屬于一種所涉標的額比較大的民事交易，合同的訂立需要一個過程，當事人雙方為訂立合同須做一些必要的準備。對于購房者來講，其與開發(fā)商對于該商品房買賣合同的內(nèi)容已經(jīng)基本取得一致，但因為還需籌措資金及辦理其他必要的手續(xù)、證件等一些未定情形，故合同一直還未能訂立，但又不愿意放棄成立合同的機會，于是以交付定金的形式作為認購某一特定商品房的擔保以保證待條件成熟后其對于該特定商品房的優(yōu)先購買權(quán)得到保障，開發(fā)商收取定金后也不能將該商品房銷售給其他的購房者。而對于開發(fā)商來講，由于特定商品房買賣的不可重復性，當某一購房者訂購了某套商品房，這套商品房也就排除了其他具有相同購買傾向的客戶訂購的機會，如果訂購方退購該商品房，必然使開發(fā)商因機會的喪失而產(chǎn)生一些經(jīng)濟損失。因此，在商品房預售過程中，雙方簽訂正式商品房預售合同之前，一般會先簽訂認購書，并向購房者收取一定數(shù)額的定金，這已成為習慣做法，并且絕大多數(shù)購房者也認可并接受這種做法 。雙方采用約定定金來作為以后訂立商品房預售合同的擔保以實現(xiàn)當事人之間的相互信任，并求最終成立合同，完成交易。但在實踐中對認購書的認識及處理意見相當不統(tǒng)一，本文試就該問題從理論及實踐上加以簡明分析。

一、什么是認購書

認購書（又名認購意向書、購房訂購單）是商品房買賣雙方在簽署預售買賣合同前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋有關事宜的初步確認。當我們借助法律思維方式去審視與分析認購書并試圖將其歸入固有的概念類型時，我們發(fā)現(xiàn)自己面臨一棘手的困境：認購書到底是一個有法律效力的獨立合同，還是一個無法律效力的意向書？目前，法學界針對此問題出現(xiàn)了兩種觀點：肯定的一方認為，認購書本身即為一合同，雙方當事人磋商后簽訂一書面的認購書，如果當事人是在平等自愿的基礎上表達了自己的真實意思，則從形式、內(nèi)容上看，認購書都已符合合同的成立要件。否定派則認為，認購書與正式的房屋買賣合同不能混為一談。從認購書與正式合同的牽連性上判斷，認購書還不足以成立獨立合同，因為認購書僅在于對簽訂正式合同的相關事宜的約定，屬于無法律效力的意向書。

筆者認為按照民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同義務。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。預約合同當事人的義務是訂立本合同，商品房預售認購書屬于典型的預約，是獨立的合同。

二、認購書的法律效力如何

認購書既然是合同，那么其要想有效就必須滿足一定的條件。當前，絕大多數(shù)意見認為，認購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。誠然，合同成立的核心條件是當事人的意思表示一致，但這并不表明認購書必須內(nèi)容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內(nèi)容要有約定才算成立。

根據(jù)我國合同法規(guī)定：承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。一項要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內(nèi)容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強制性要求。買受人根據(jù)預售人公開發(fā)出的要約邀請前來考察其所出售的標的（即預售的商品房），這時候買受人向其提供事先早就擬好的認購書，這行為顯然是預售人向買受人發(fā)出了要約，因為其希望買受人能根據(jù)其提供的認購書的內(nèi)容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發(fā)出了承諾即接受了認購書對其的法律約束力。這時候預約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認購書內(nèi)容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。因此只要雙方當事人意思表示真實、一致的認購書具有法律效力。

當然上述房屋認購書具有法律效力是還須有一個前提，那就是房地產(chǎn)開發(fā)公司必須具備銷售商品房的條件，如開發(fā)公司取得了《商品房銷售許可證》，說明它具備了商品房銷售的條件。不符合商品房銷售條件的，開發(fā)公司不得銷售商品房，和房屋買受人簽訂的房屋認購書也是無效的。

三、是如何界定認購書的違約責任及定金的處理

筆者認為，從理論上講認購書是一份預售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預約，購房者只要在一定期限內(nèi)根據(jù)認購書約定的條款和日期有來和預售人簽約購房合同的意圖且真實地履行了其意圖，則其行為實際上是履行了認購書予其約定的義務。至于購房合同雙方有分歧無法達成協(xié)議，則屬于另一法律行為，和認購書無必然的關系。認購書約定的定金，應適用與定金法則，如果屬于購房者無意前來和預售人根據(jù)認購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預售人有權(quán)不予以返還。除此之外，預售人沒有扣押定金的法律依據(jù)。因為簽約購房合同本身是一個獨立的法律行為，當事人在合同的條款上當然可以反復磋商。如果由于合同的條款意見不一致，即雙方當事人若皆無過錯，可視作無法達成一致而無法簽約，約定的定金就應該退回，這并不影響認購書的法律效力。但在司法實踐中認為法律給購房者設定這樣一個義務，即當購房者在簽訂房屋認購書并給付定金時，有義務對即將簽訂的主合同內(nèi)容進行清楚的了解，而不能簡單地在給付定金后，又以合同內(nèi)容達不成一致要求返還；同樣，法律也給開發(fā)商設定這樣一個義務，即當開發(fā)商在于購房者簽訂房屋認購書并收受定金時，有義務對即將簽訂的主合同內(nèi)容清楚明白地告知購房者，而不能簡單地在收受定金后，又以購房拒絕訂立自己單方面擬定的主合同從而拒絕返還定金。一般來說，如果在購房者給付定金時，雙方并未就主合同內(nèi)容達成一致，事后雙方又不能就主合同內(nèi)容達成協(xié)議的話，則購房定金通常都應予以返還。

另外預售人在樓盤項目未取得商品房預售許可證前就開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法被稱為內(nèi)部認購。在這種情況下訂立的認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條件與其他實質(zhì)條件，即取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。認購無效時，預售人應當向認購人返還定金，同時預售人還應承擔締約過失責任。

目前，在司法實踐中，認購書的經(jīng)濟責任似乎只與定金有關，這無益于對雙方權(quán)利的保護。認購書作為預約合同，本身已具備合同成立的要件。違反認購書會引起定金罰則的使用，但并不僅限于定金罰則，違約責任形式中的賠償損失也可運用。合同雖未正式簽訂，但當事人因簽訂認購書之故，可能已發(fā)生了相當費用并放棄了眾多其它機會，這種損失被稱為信賴利益，為法律保護的客體之一。至于實際履行的責任，依據(jù)上文的分析，認購書加諸當事人的只是基于誠實信用原則為公平談判的行為，法院不應將正式合同作為實際履行的標的。確認違反認購書的損害賠償責任，對于當前實際生活中眾多開發(fā)商不符合相關法律規(guī)章便貿(mào)然售樓行為應有良好的遏制作用。

預售人要求簽訂認購書這一程序，沒有任何法律依據(jù)。有人以為《城市商品房預售管理辦法》第二條和第十條之規(guī)定即是，但實際上以上規(guī)定是對商品房預售合同簽約之規(guī)定，且只針對期房而言。相反，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定：“商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和受買人應當訂立書面商品房買賣合同。” 該條文并沒有規(guī)定簽訂認購書是商品房買賣的必要程序。《合同法》和其它的行政法規(guī)對此也沒有強制性規(guī)定。因此，從法律上看，并沒有必需要簽約認購書之手續(xù)。購房者完全可以不簽訂認購書，只要認準了商品房，可以直接與預售人簽訂正式合同。不簽訂購書的不足之處是當樓市處于賣方市場時候，當購房者確實看中某套房屋時有可能因沒交定金而被預售人出售給他人。但在目前樓市逐漸趨向供過于求過程中，房源的充足會使該不足逐漸減少直至消失。筆者以為認購書的消失是一種必然的趨勢。目前主管部門雖未頒布相關法律，但相信取消認購書，可望能大大降低樓市買賣的糾紛，尤其定金糾紛。

（作者簡介：閔德美，女，襄樊職業(yè)技術(shù)學院講師，研究方向：民商法。）